O casamento homoafetivo e a vedação à adoção por casais do mesmo sexo em Portugal

Referências

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BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", em Legal Recognition of Same-Sex Partnerships: A Study of National, European and International Law/ Robert Wintemute; Mads Andenaes (editors). Oxford: Hart Publishing, p. 177-207, 2001, p. 177.

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d´ALMEIDA, Luís Duarte. "Casamento Civil e "Sexo Diferente": Sobre a inconstitucionalidade das normas expressas pelos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil", em Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 55 - 79, 2008.

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MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", em Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 35 - 54, 2008, p. 54.

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MÚRIAS, Pedro. " Um símbolo como bem juridicamente protegido: sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo", em Pedro Múrias; Miguel Nogueira de Brito. Casamento entre pessoas do mesmo sexo: sim ou não? Lisboa: Entrelinhas, p. 11 – 67 [s], 2008.

PEREIRA, Tânia da Silva. "Adoção", em Direito de família: processo, teoria e prática/ Rodrigo da Cunha Pereira; Rolf Madaleno (coords.). Rio de Janeiro: Forense, p. 141-171, 2008.

SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A adopção singular nas representações sociais e no direito", em Lex Familiae – Revista Portuguesa do Direito da Família. Ano 1, n. 1, p. 41-50, 2004, p. 41-42.

SULLIVAN, Andrew. "Why the M Word Matters to Me", em Same-Sex Marriage: The Moral and Legal Debate/ Robert M. Baird; Stuart E. Rosebaum (editors). 2. ed. New York: Prometheus Books, p. 89-90, 2004.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por homossexuais. São Paulo: Editora Método, 2008.

Notas

1. Termo cunhado por Maria Berenice Dias, na primeira edição da sua obra União homoafetiva: o preconceito & a justiça. Hoje, tal terminologia obteve proeminência não apenas em países de língua portuguesa, como Portugal, mas também em países de língua hispânica, como o Perú.
2. Cfr. ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, p. 26.
3. Interessante os quadros comparativos trazidos à baila por William Eskridge Jr., onde estão dispostos os argumentos (dos tradicionalistas, dos liberais, dos progressistas e dos pós modernistas) pró e contra o casamento homossexual, juntamente com o fluxo de argumentos utilizados no debate sobre a mesma matéria. Cfr. ESKRIDGE JR., William N. "The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for Same-Sex Marriage), p. 117 e p. 129.
4. Sobre a questão da tradição, interessante a colocação do Procurador da República, Dr. João Gilberto Gonçalves Filho, na peça vestibular da Ação Civil Pública que intentou em 2005, com intuito de assegurar o reconhecimento legal do casamento civil homossexual. O procurador argumenta que "todo o mundo sabe que homem só casa com mulher e mulher só casa com homem, não havendo a possibilidade de algo diferente e isso é tão certo que ninguém discute. Só que talvez as pessoas não parem para refletir, como deveriam, que existem certas coisas que são certas porque ninguém discute e ninguém discute porque são certas. Ou seja, existem práticas humanas tão enraizadas no espírito cultural coletivo que paira uma sensação geral de que as coisas foram assim, são assim e vão ser sempre assim. É exatamente esse dogma cultural que a presente ação civil pública vai combater, orientada pelo espírito de tolerância e de respeito com as diferenças. Afinal, trata-se de diretriz normativa que deflui do texto constitucional e que o Estado Brasileiro não poderá jamais olvidar". Processo 2005.61.18.000028-6, em trâmite na Justiça Federal de São Paulo, Subseção de Guaratinguetá. O texto completo da petição inicial está disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/destaques/direitos-sexuais-e-reprodutivos/PRM_Taubate_casamento_mesmo_sexo_Joao_Gilberto.pdf . Acesso em: 25/04/2009.
5. Aliás, não só dos cidadãos de hoje, mas dos de ontem também. Há mais de uma década atrás, já afirmava Nuno de Salter Cid que, ao invés de figuras jurídicas outras, o que os homossexuais desejam é poder casar, "aceder a uma instituição cujas origens se perderam na História, é poder celebrar um acto que há séculos e séculos é entendido como acto fundador da família." CID, Nuno de Salter. "Direitos humanos e família: quando os homossexuais querem casar", p. 195. Sobre a questão, também consultar ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en Derecho español y comparado, p. 26.
6. No mesmo sentido se manifesta BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", p. 177.
7. Se a dualidade de sexos fosse entendida como requisito de validade do casamento, posição que não é homogênea na doutrina atual.
8. Cfr. TRF4, AC 9604553330/RS, Rel. Desa. Fed. Marga Barth Tessler, j. 20/08/1998.
9. Neste sentido, se manifesta Andrew Sullivan: "When people talk about gay marriage, they miss the point. This isn´t about gay marriage. It´s about marriage. It´s about family. It´s about love. It isn´t about religion. It´s about civil marriage licenses. Churches can and should have the right to say no to marriage for gays in their congregations, just as Catholics say no to divorce, but divorce is still a civil option. These family values are not options for a happy and stable life. They are necessities. Putting gay relationship in some othe category – civil unions, domestic partnerships, whatever – may alleviate real human needs, but by their very euphemism, by their very separateness, they actually build a wall between gay people and their families". SULLIVAN, Andrew. "Why the M Word Matters to Me", p. 90. Também em sentido favorável à abertura do casamento e contrário à criação de figuras jurídicas próprias, se manifesta Pedro Múrias. Cfr. MÚRIAS, Pedro. " Um símbolo como bem juridicamente protegido: sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo", p. 12 [s], onde acrescenta ainda que o sistema de figura jurídica própria, como adotado nos países nórdicos, seria inconstitucional em território lusitano. Na p. 49 [s] da mesma obra, o jurista português acentua que "um casal de pessoas do mesmo sexo pode pretender a constituição da relação simbólica do casamento, num exercício idêntico ao de um casal de sexo diferente. Um casal que queira casar pretende a inclusão formal no âmbito de aplicação da linguagem própria do casamento e prentende, com isso, o acesso às representações e às expectativas sociais típicas do casamento, as representações e expectativas típicas do amor, compromisso, família e constituição de família, publicidade, oficialização, exclusividade, coabitação e economia comum. O estatuto global correspondente a estas representações não pode ser obtido senão pelo casamento ".
10. Ver, neste sentido, as considerações de BONAUTO, Mary L. "The Freedom to Marry For Same-Sex Couples in the United States of America", p. 206-207.
11. Neste sentido, se manifestam Carlos Pamplona Corte-Real, para quem a restrição do acesso ao casamento de pessoas do mesmo sexo é materialmente inconstitucional, em virtude dos dispositivos constitucionais supracitados. CORTE-REAL, Carlos Pamplona, "Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal" em Escritos de direito das famílias, p. 26-27. Isabel Moreira entende ainda haver uma violação ao art. 1º da CRP (princípio da dignidade humana), além dos outros já referidos, concluindo pela inconstitucionalidade dos referidos artigos do CC português. MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 54. O mesmo posicionamento é adotado por d´ALMEIDA, Luís Duarte. "Casamento Civil e "Sexo Diferente": Sobre a inconstitucionalidade das normas expressas pelos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civilp. 55. Na doutrina brasileira, se manifesta o brasileiro Paulo Vecchiatti, para quem o disposto no art. 1.628º, "e" é flagrantemente inconstitucional por afronta à isonomia. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade, p. 268.
12. Neste sentido, asseveram Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira que "seria pois inconstitucional uma lei que vedasse ou dificultasse aos homossexuais o acesso à função pública ou aos benefícios da segurança social, à universidade, à magistratura, às Forças Armadas, ou que os impedisse de aceder a determinados postos ou lugares mais elevados". (...) Mas do acrescentamento da "orientação sexual" ao art. 13º, n.2, CRP não pode retirar-se mais que isto". COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito da Família. Vol I: Introdução ao Direito Matrimonial, p. 203. Em sentido contrário se manifesta Isabel Moreira, asseverando que "é sabido que o n. 2 do art. 13º da CRP não escolhe ao acaso factores que enumera. Eles correspondem aos que marcam de forma agravada a história das discriminações ilegítimas". MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 45. A autora, discordando das idéias dos juristas supracitados, entende, de forma arrazoada, que o óbice ao casamento homossexual configura discriminação por orientação sexual, sendo portanto, tal óbice (emanado da legislação infraconstitucional) inconstitucional.
13. MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", p. 36-37.
14. Descritores: HOMOSSEXUALIDADE; CASAMENTO; UNIÃO DE FACTO; FAMÍLIA; PRINCÍPIO DA IGUALDADE; LIBERDADE CONTRATUAL; CONTRATO; NORMA IMPERATIVA; ORDEM PÚBLICA. Sumário: I- A Constituição da República Portuguesa não consagra um direito dos homossexuais a contrair casamento. II - O casamento não é a única forma de constituir família; as uniões de facto, registadas ou não,  entre pessoas do mesmo sexo são também uma forma de constituir família. III - O artigo 36.º da Constituição Política consagra dois direitos ( e não um só): o direito de constituir família e o direito a contrair casamento, não sendo, portanto, correcta a afirmação de que, à face da lei portuguesa, os homossexuais não podem constituir entre si uma relação familiar. IV - O artigo 36º da Constituição da República Portuguesa não contém normas fechadas, remetendo para o legislador ordinário a regulamentação dos requisitos e efeitos do casamento e até a sua forma de celebração. V -  Ao autonomizar o casamento, o legislador constitucional revelou implicitamente não ignorar as coordenadas estruturais delimitadoras do casamento na ordem jurídica portuguesa e a lei portuguesa considera integrativo do seu núcleo essencial a celebração do contrato de casamento por pessoas de sexo diferente (artigo 1577.º do Código Civil) considerando juridicamente inexistente o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo ( artigo 1628.º ,alínea e) do Código Civil). VI - O princípio da liberdade contratual consagrado no artigo 405.º do Código Civil não é um princípio absoluto: o próprio preceito prescreve que a faculdade de celebrar contratos e de fixar livremente o respectivo conteúdo deve exercer-se "dentro dos limites da lei". VII- Um dos campos em que avultam restrições ao princípio da liberdade de contratar é exactamente o campo do direito de família, área em que predominam normas imperativas e interrogáveis por vontade das partes, resultando tal circunstância do interesse público atinente à vida familiar, constituindo relevante restrição a que resulta precisamente dos artigos 1577.º e 1628.º, alínea e) do Código Civil. (TRL, Proc. 6284/2006-8, Rel. Pedro Lima Gonçalves, j. 15/02/2007).
15. Projeto de Lei 218 – X, que "consagra a universalidade e a igualdade no direito ao casamento".

Disponível em: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=21188 . Acesso em: 06/04/2009.

16. Projeto de Lei 206 –X , que "altera o Código Civil, permitindo o casamento entre pessoas do mesmo sexo". Disponível em: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=21158 . Acesso em: 06/04/2009.
17. Diário da República II Série A - Número 042, de 1 de Março de 2010.
18. LUF Artigo 7º - Adopção

Nos termos do actual regime de adopção, constante do livro IV, título IV, do Código Civil, é reconhecido às pessoas de sexo diferente que vivam em união de facto, nos termos da presente lei, o direito de adopção em condições análogas às previstas no artigo 1979º do Código Civil, sem prejuízo das disposições legais respeitantes à adopção por pessoas não casadas.

19. CRP Artigo 36º

(Família, casamento e filiação) 

Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.

20. CRP Artigo 136º (Promulgação e veto)

No prazo de vinte dias contados da recepção de qualquer decreto da Assembleia da República para ser promulgado como lei, ou da publicação da decisão do Tribunal Constitucional que não se pronuncie pela inconstitucionalidade de norma dele constante, deve o Presidente da República promulgá-lo ou exercer o direito de veto, solicitando nova apreciação do diploma em mensagem fundamentada.

21. Neste sentido, cfr. CHAVES, Marianna. "Adoção Homoafetiva", em Jornal O Liberal. Belém: 27 de Outubro de 2008, p. 8.
22. PEREIRA, Tânia da Silva. "Adoção", p. 146.
23. Neste sentido, cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara. "A adopção singular nas representações sociais e no direito", p. 41-42.
24. Cfr. arts. 1992º e 1993º do CC português.
25. Cfr. art. 1979º, n.2, do CCP.
26. CORTE-REAL, Carlos Pamplona; PEREIRA, José Silva. Direito da Família: Tópicos para uma Reflexão Crítica, p. 155.