Resumo: O presente artigo visa oferecer uma visão geral e atualizada do instituto do casamento em Portugal, após a promulgação da Lei 9-XI/2010, que possibilitou a regulação do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A ideia é trazer um breve panorama de todo o trajeto percorrido até a aprovação do casamento homoafetivo, desde os projetos de lei que antecederam a mencionada lei até a sua análise prévia de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional português. Outro objetivo é lançar um questionamento sobre a total constitucionalidade ou não do Diploma, em função da vedação expressa à adoção conjunta por homossexuais. Terá sido o princípio da igualdade mais uma vez afrontado?
Palavras-chaves: Casamento homoafetivo – princípio da igualdade – adoção homoafetiva
Abstract: This paper aims to present a general and updated overview of the institute of marriage in Portugal, after the enactment of Law 9-XI/2010, which allowed the regulation of civil marriage between same sex couples. The idea is to bring a brief panorama of the entire route taken until the approval of same-sex marriage, since the bills that preceded this law until its prior examination of constitutionality by the Portuguese Constitutional Court. Another objective is to launch an inquiry about the full constitutionality of the Act, because of the explicit bar to the joint adoption by homosexuals. Was the principle of equality once again affronted?
Key-words: Same-sex marriage – principle of equality – same-sex adoption
Sumário: Introdução; 1. O casamento sob uma visão mais abrangente; 2. O casamento na legislação portuguesa vigorante até a Lei 9-XI/2010 ; 3. O background de todo o trajeto do casamento homoafetivo em Portugal até a Lei 9-XI/2010; 4. A discussão de constitucionalidade da Lei 9-XI/2010 e a posição do Tribunal Constitucional; 5. A questão da adoção; Considerações Finais; Referências.
Introdução
A preocupação com a regulação das uniões homoafetivas [01] integra a agenda do pensamento jurídico mundial. Hoje, muitos países do mundo deixaram "cair a venda" outrora existente para ignorar os vínculos homoafetivos. Pouco a pouco, a homoafetividade vem ganhando visibilidade social e jurídica. O exemplo mais recente deste progresso é a recente aprovação do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo na Argentina.
Portugal, acompanhando outros países do continente europeu, como a vizinha Espanha, normatizou o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Já foi aprovada e promulgada a lei que modifica certos dispositivos do Código Civil português, de forma a permitir o casamento homoafetivo. A questão que ainda resiste: será que a igualdade plena, em todos os sentidos foi atingida com a aprovação deste Diploma?
1. O casamento sob uma visão mais abrangente
O direito ao casamento, em especial, e o Direito das Famílias geralmente, se relacionam de forma direta com o exercício de diversos direitos fundamentais, como o direito à liberdade, o direito à igualdade, o direito à intimidade, assim como o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, todos eles derivados da dignidade da pessoa humana, que é um valor espiritual e moral inerente ao indivíduo, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. [02] E, ao contrário do que muito pós-modernistas afirmam (como o juízo de que o processo de abertura do casamento é coercitivo), pesquisas revelam que a maioria dos homossexuais gostaria de ter o direito de casar-se, especialmente pelo fato de a regulação traduzir-se em uma maior tolerância e até aceitação por parte suas famílias, das pessoas com quem trabalham e da sua comunidade. [03]
Na atual realidade social, os conceitos de casamento e família não mais se confundem. Já não existe base para qualquer postulado de conexão entre família e casamento. É sabido que o reconhecimento legal de uma família não se encontra mais restrito na lógica do casamento plus crianças. Existem pluri ou multiformas de se constituir família. E para se formar uma família, não se faz necessária a presença de prole.
Os argumentos contrários ao casamento baseados na sua definição, na tradição e na religião acabam por caber na mesma categoria geral, ainda que cada argumento seja autônomo: casamento deve continuar a ser exclusividade dos heterossexuais porque é aquilo que o casamento é; porque é isso que o casamento sempre tem sido, e porque as grandes tradições religiosas têm sempre entendido o casamento como sendo entre um homem e uma mulher.
Todavia, tais argumentos, que podem ter apelo para algumas pessoas, são frágeis. Não há como encontrar-se motivos racionais para a manutenção do monopólio do casamento heterossexual. Tais argumentos se centram em uma determinada compreensão de como as coisas sempre foram e como são neste momento. [04] Olvidam-se que a sociedade está em movimento constante e a lei e as normas não podem restar estáticas, enraizadas em juízos ultrapassados e em desacordo com o momento atual vivido pelos povos.
Os argumentos mais freqüentes em defesa do reconhecimento do casamento entre casais do mesmo sexo, como já referido, se situam em três órbitas, a saber: a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade em condições de igualdade, o direito à intimidade e o direito à liberdade.
Hodiernamente, o direito a contrair matrimônio, sustenta-se na doutrina, converteu-se em uma exigência dos cidadãos de hoje. [05] Demanda esta que constitui um marco de realização pessoal, que objetiva que aqueles que possuem uma orientação afetivo-sexual por pessoas do mesmo sexo possam desenvolver sua personalidade e seus direitos em condições de igualdade. Note-se que um indivíduo optar ou não por aceder a um instituto é uma questão diferente de ter a opção - como um cidadão livre e igual - de poder casar com a pessoa de sua escolha. [06]
Para além disso, se o casamento for articulado além do "decreto circular" que o restringe a um homem e uma mulher, então o motivo de ser algo privatido dos heterossexuais desaparece. [07] "O cerne do contrato público é um vínculo emocional, financeiro e psicológico entre duas pessoas; nesse aspecto, héteros e homos são idênticos". [08] A heterossexualidade seria algo intrínseco do casamento apenas se este fosse entendido como tendo a procriação como um dos seus objetivos, mas essa definição tem sido desde há muito abandonada na sociedade ocidental.
Parece ser defensável a idéia de que os homossexuais não desejam a criação de "direitos especiais" [09], mas sim ter acesso a direitos iguais, entre eles, o direito a casarem-se. Complementa-se ainda na doutrina que existe algo inegavelmente estigmatizante sobre os homossexuais serem excluídos do status cultural da palavra "casamento". [10]
2. O casamento na legislação portuguesa vigorante até a Lei 9-XI/2010
A antiga redação do art. 1577º do Código Civil português rezava que o "casamento é contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida". Note-se que o legislador foi bem explícito na sua definição de casamento. Para além disto, o CC português estipulava, em seu art. 1628º, al. "e", que o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo era juridicamente inexistente.
A CRP em seu art. 13º, n.2, veda a discriminação por orientação sexual e em seu art. 36º consagra o direito fundamental de contrair casamento. Aí parecia residir o fundamento para a discussão sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos supra elencados do CC português. E assim, há tempos, já se posicionava uma corrente minoritária dos doutrinadores familiaristas lusitanos. [11]
Em sentido contrário se manifestava a doutrina majoritária portuguesa, para quem essa não parecia ser a função do n. 2 do art. 13º da CRP. [12] E para além disto, existe a disposição do art. 36º, n. 2 da CRP que reza que "A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração". Parece o legislador estar fazendo referência à lei ordinária, ou seja, o Código Civil. Entretanto, como já observava Isabel Moreira, com extrema lucidez, "a Lei fundamental deve ser lida sem o óculo do direito ordinário vigente", e o que "interessa é determinar o que, à data, independentemente do que prescreva o direito ordinário, a CRP impõe e, daí, retirar as devidas consequências". [13]
3. O background de todo o trajeto do casamento homoafetivo em Portugal até a Lei 9-XI/2010
Sobre a restrição do acesso ao casamento apenas por pessoas de sexo distinto, foi suscitada judicialmente a inconstitucionalidade dos dispositivos supra elencados do CC português, quando duas mulheres pretenderam contrair casamento na 7ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, desígnio que lhes foi denegado. [14] Exauridas as vias ordinárias, onde foram invocadas a inconstitucionalidade dos artigos referidos, recorreram ao Tribunal Constitucional com objetivo de obterem o acesso ao casamento, em virtude da declaração de inconstitucionalidade material dos mencionados artigos do Código Civil português. O Tribunal Constitucional terminou por reconhecer que não havia afronta ao princípio constitucional da igualdade e o caso das duas senhoras foi encerrado sem lograr êxito.
Antes do Decreto-Lei 9/XI, algumas tentativas legislativas neste sentido já haviam ocorrido. Dois projetos de lei foram levados à discussão na AR. Um, proposto pelo partido "Os Verdes" [15], e outro, proposto pelo partido "Bloco de Esquerda" [16], ambos projetos foram rejeitados – ou "chumbaram", na expressão dos portugueses – em Outubro de 2008.
4. A discussão de constitucionalidade da Lei 9-XI/2010 e a posição do Tribunal Constitucional
O texto da lei em questão é bastante singelo, objetivo e claro. Foi aprovado pela Assembléia da República portuguesa, na generalidade em 8 de Janeiro de 2010 e na especialidade em 11 de Fevereiro do mesmo ano. Transcrevo o texto aprovado in verbis:
"ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA
Lei N.º 9/XI
de 31 de Maio
Permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo
A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, o seguinte:
Artigo 1.º
Objecto
A presente lei permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Artigo 2.º
Alterações ao regime do casamento
Os artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º do Código Civil, passam a ter a seguinte redacção:
"Artigo 1577.º
[…]
Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.
Artigo 1591.º
[…]
O contrato pelo qual, a título de esponsais, desposórios ou qualquer outro, duas pessoas se comprometem a contrair matrimónio não dá direito a exigir a celebração do casamento, nem a reclamar, na falta de cumprimento, outras indemnizações que não sejam as previstas no artigo 1594.º, mesmo quando resultantes de cláusula penal.
Artigo 1690.º
[…]
1 - Qualquer dos cônjuges tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do outro.
2 - (… )" .
Artigo 3.º
Adopção
1 - As alterações introduzidas pela presente lei não implicam a admissibilidade legal da adopção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas casadas com cônjuge do mesmo sexo.
2 - Nenhuma disposição legal em matéria de adopção pode ser interpretada em sentido contrário ao disposto no número anterior.
Artigo 4.º
Norma revogatória
É revogada a alínea e) do artigo 1628.º do Código Civil.
Artigo 5.º
Disposição final
Todas as disposições legais relativas ao casamento e seus efeitos devem ser interpretadas à luz da presente lei, independentemente do género dos cônjuges, sem prejuízo do disposto no artigo 3.º." [17]
Note-se porém, que antes de sua promulgação, a referida lei foi levada a um controle preventivo de constitucionalidade, ou seja, o Presidente da República portuguesa, Aníbal Cavaco e Silva, requereu ao Tribunal Constitucional, ao abrigo dos n.ºs 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 57.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, alterada, por último, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro (LTC), a apreciação da constitucionalidade das normas do artigo 1.º, do artigo 2.º – este na medida em que altera a redacção dos artigos 1577.º, 1591.º e 1690.º, n.º 1, do Código Civil –, do artigo 4.º e do artigo 5.º.
Todos os artigos da referida lei tiveram a sua constitucionalidade questionada, menos aquele que, meo judicio, seria o único que poderia ser considerado inconstitucional, que é exatamente o artigo 3º, que assim como a Lei de União de Facto [18], estabelece uma vedação explícita e arbitrária a que os pares homossexuais adotem conjuntamente.
Mas voltemos à decisão do Tribunal Constitucional. Analisando, dispositivo a dispositivo, a referida lei terminou a mais alta Corte portuguesa por decidir que deveriam ser julgadas improcedentes as dúvidas de constitucionalidade que justificavam o pedido de fiscalização preventiva de inconstitucionalidade, não se considerando violado, por qualquer das normas sujeitas a apreciação, nomeadamente em relação ao n.º 1 do artigo 36.º da Constituição. [19]
Depois da decisão emanada do Tribunal Constitucional português, o Presidente da República teve, de acordo com o disposto no n.1 do art. 136º [20] da CRP, prazo para promulgar ou vetar politicamente a lei, tendo sido a mesma promulgada em 17 de Maio de 2010.
Entretanto, como já mencionado, o art. 3º do referido Diploma legal foi deixado de fora da consulta constitucional. Sobreviveria tal dispositivo a um exame mais apurado? Parece-nos que não.
5. A questão da adoção
Quando ocorre o esvaziamento de todas as possibilidades de um infante conservar-se em sua família biológica, o instituto da adoção, dia após dia, derruba diversos preconceitos e simboliza a mais sublime iniciativa daqueles que se apresentam para cuidar e amar, com responsabilidade, as crianças e adolescentes marcados pelos maus tratos e abandono. [21]
O grande vetor no sistema jurídico é que a convivência familiar, na família biológica ou substituta, e a vida em sociedade devem ser a prioridade nos programas dos governos e nas políticas públicas. Se as crianças e adolescentes são, por mandamento constitucional de diversos Estados e por disposição em diversos instrumentos internacionais, prioridade absoluta, "caberá à sociedade e à família implantar esta primazia através de medidas sociopolíticas imediatas e concretas, sobrepondo-a a interesses supérfluos e secundários". [22]
Em território português, a adoção singular, individual ou monoparental, emergiu com a Reforma de 77 do Código Civil. Os beneficiários desta modalidade podem ser o (a) adulto (a), solteiro (a), divorciado (a) ou viúvo (a). Entende-se na doutrina que a adoção singular representou, à época, uma solução inovadora, em virtude do princípio de preferência por casais heterossexuais, presente em quase toda normativa européia outrora. [23]
Pode-se afirmar que a adoção singular é a modalidade mais procurada por pessoas solteiras, que desejam exercer o seu direito à parentalidade. Também por aqueles que desejam adotar o filho do cônjuge ou companheiro, situação comum nas relações heterossexuais. É usual as pessoas se divorciarem, e refazerem a sua vida afetiva com outro indivíduo, que pode vir a adotar o seu filho. Mas e se for um par homossexual, como se dá o desfecho da história?
Relativamente à adoção restrita, o Código Civil português [24], tampouco a Lei de União de Facto parecem ser explícitos e claros como nos casos anteriores. Pode-se dizer o mesmo em relação à adoção singular plena, fazendo-se uma exegese da primeira parte do art. 1979º, n. 2 do CCP.
No caso de adoção plena unilateral, pode ainda adotar quem tiver mais de 30 anos ou, se o adotando for filho do cônjuge do adotante, mais de 25 anos. [25] Parece aí residir a abertura para a adoção unilateral – ou singular – por um homossexual. Todavia, como alerta-se na doutrina portuguesa, de acordo com o art. 1973º, n. 2 do CC português, para que a sentença seja proferida, deve existir um inquérito sobre a idoneidade do adotante para educar e criar o adotando e também acerca da sua situação econômica e familiar, "o que não pode deixar de implicar, por força de uma leitura sistémica, que a adopção plena pareça ser vedada pelo legislador ordinário, mesmo singularmente, ao homossexual". [26] Note-se que o legislador do Diploma Civil limitou-se às pessoas casadas, para a adoção conjunta, e ao cônjuge em relação à adoção do filho do consorte.
Em Portugal, os beneficiários da adoção plena conjunta são duas pessoas casadas há mais de 4 anos e não separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se ambas tiverem mais de 25 anos, de acordo com o art. 1979º, n. 1 do Código Civil português. Todavia, para derrubar a pretensão de casais homossexuais que desejem adotar conjuntamente, o art. 3º da foi bem claro ao dispor que, as alterações introduzidas pela mencionada lei não implicam a admissibilidade legal da adoção, em qualquer das suas modalidades, por pessoas unidas pelo vínculo matrimonial, se pertecerem ao mesmo sexo.
Tal dispositivo parece, em virtude do disposto no n. 2 do art. 13º da Constituição da República portuguesa, estar maculado por inconstitucionalidade. Resta esperar que a consulta, referente a esse artigo seja feita ao TC. Em caso de confirmação de constitucionalidade, pode-se ainda recorrer ao TEDH, alegando-se tratamento diferenciado no exercício do seu direito à vida privada e familiar, constantes arts. 8º e 14º da CEDH.
Considerações Finais
É certo que Portugal se encontra dentro do pequeno rol de países progressistas que abriram as portas do instituto do matrimônio a casais do mesmo sexo. Questiona-se: foi suficiente para fazer vale a garantia constitucional da igualdade? Antes de responder a esse questionamento, é mister se fazer algumas ponderações.
Muito embora o casamento seja um ato público, está entre as mais pessoais de todas as decisões. É difícil conceber os indivíduos como seres humanos, moralmente autônomos, sem que possuam a liberdade de casar com a pessoa de sua escolha.
Os gays e lésbicas não demandavam direitos ou proteções "especiais". A Constituição de Portugal já lhes permitia enquadrar os seus argumentos em termos de igualdade, em vez de diferença, em termos de liberdade, cidadania e dignidade. Os homossexuais estavam a pedir nada a mais do que os heterossexuais já tiveram, há muito, concedido para si: a liberdade de casar-se com a pessoa que deseja.
A possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo não significa um risco social, como alguns alegavam. Não se estaria colocando o matrimônio heterossexual em xeque. Aliás, merece destaque as conclusões sobre esta questão, emanadas do próprio Tribunal Constitucional português:
"manifesto que a atribuição do direito ao casamento a pessoas do mesmo sexo não afecta a liberdade de contrair casamento por pessoas de sexo diferente, nem altera os deveres e direitos que para estas daí resultam e a representação ou imagem que elas ou a comunidade possam atribuir ao seu estado matrimonial. (...) Em resumo: o casamento entre pessoas de sexo diferente mantém-se intocado, nas suas condições de realização, nos seus efeitos jurídicos, entre os cônjuges e perante o Estado e terceiros, e no seu significado como fonte de relações familiares e compromisso social".
"Casamentos" homossexuais sempre existiram, em uma variedade de formas que acabam por ser eufemizadas. As uniões homoafetivas existiam em todos os sentidos, menos no legal. Se tornou mais aceitável que os homossexuais reconheçam os seus compromissos amorosos publicamente, inclusive perante famílias e amigos. Uma lei institucionalizando o casamento entre pessoas do mesmo sexo viria apenas reforçar um fato real, atual e merecedor de tutela. E foi isso que o Estado português fez. Nesse sentido merece um aplauso.
Todavia, esqueceu-se do instituto da adoção. Ou melhor, deliberadamente vetou o seu acesso, conjuntamente, aos homossexuais. Disposição com caráter explicitamente discriminatório e arbitrário, uma vez que, É a idoneidade dos requerentes à adoção, assim como a sua capacidade para o exercício efetivo e afetivo da parentalidade que deverão ser levados em conta, para materialização do melhor interesse da criança. Só um estudo aprofundado nessas questões – apartando-se do fato de o casal ser homossexual ou não – poderá evidenciar se o interesse daquela criança estará sendo atendido, o que poderá restultar da preterição ou não do exercício da parentalidade.
Uma das justificativas para o óbice à adoção conjunta por homossexuais é que tal opção de diferenciação foi seguida na maioria dos Estados em cuja cultura jurídica Portugal se insere. Assim, espera-se que num futuro muito breve, Portugal siga o exemplo de alguns desses países, como, p.e. a Bélgica que, 3 anos após a abertura do matrimônio aos homossexuais criou Diploma regulando a adoção por homossexuais.
Assim, pode-se dizer que Portugal deu um importante passo à frente, com a abertura do casamento civil aos homossexuais e um passo atrás, pois a explícita vedação à adoção conjunta por esses pares afetou patente e fortemente o princípio da igualdade.
