A valorização da vítima e o valor mínimo de indenização em sentença penal condenatória

5. Fixação do pisoindenizatório de ofício e o princípio da ampla defesa

O processo, em geral, e o processo penal, em particular, assentam-se em premissas cuja missão é tanto conferir alicerce ao feixe de normas que os regulamenta, quanto iluminar sua aplicação e interpretação. Dentre elas, encontra-se, em local de destaque, o princípio da ampla defesa, o qual, ao lado do princípio do contraditório, são os corolários da garantia fundamental do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da Constituição ^[29].

Temos que a fixação do valor mínimo de indenização não implica em ofensa ao princípio da ampla defesa. Em primeiro lugar, porque, em se tratando de delitos de conotação patrimonial direta, a questão relativa ao valor do objeto ou do prejuízo adquire relevo até mesmo para a fixação da pena ^[30] ou, em certas hipóteses excepcionais, para o reconhecimento da própria atipicidade material, quando se aplica o princípio da insignificância ou bagatela ^[31]. Em segundo lugar porque, ciente a defesa que a reparação de danos é efeito genérico da sentença penal condenatória, bem como do dever judicial de, quando possível, fixar o valor mínimo, deverá envidar esforços para demonstrar o equívoco do suposto montante do prejuízo causado à vítima, que aparentemente salta aos olhos dos elementos probatórios colhidos durante a instrução criminal ou aferidos até mesmo pelo auto de avaliação oriundo da fase investigativa policial. Assim, poderá a defesa elencar os meios de provas necessários para a demonstração do real prejuízo causado. Nem se cogite de desvirtuamento da instrução criminal, pois a linha argumentativa da defesa, nos crimes de reflexo patrimonial imediato, hodiernamente volta-se mesmo a essas questões.

6. Insurgências quanto ao valor

No caso de discordância do acusado quanto ao valor fixado, cremos que a questão deva ser dirimida por meio de apelação, devolvendo-se ao tribunal competente o julgamento da questão.

O Ministério Público, contudo, somente teria interesse processual para o manejamento do recurso de apelação nos casos de interesses metaindividuais, conforme já sustentamos acima. Nos demais casos, tratando-se de matérias afetas aos direitos disponíveis da vítima ou seus representantes, desfalecer-lhe-ia aludido interesse.

Assim, em se tratando de interesses individuais disponíveis, em ações públicas, apenas o assistente de acusação teria legitimidade e interesse para a interposição da apelação visando à fixação ou exacerbação do valor indenizatório. Em ações privadas, igual faculdade caberia ao querelante.

Na eventualidade de transitar em julgado a decisão que fixa o valor mínimo da indenização, ela se transformará em título executivo judicial completo, franqueando-se ao ofendido ou seus representantes o ajuizamento de ação executiva ^[32]. Observamos, porém, que isto não obstará a propositura de ação civil , de conhecimento, inclusive contra terceira pessoa que não o acusado ^[33], ou mesmo para liquidação da sentença contra o condenado criminalmente ^[34], com o objetivo, em ambos os casos, de ser fixada uma indenização mais vultosa, "descontando-se" desta, para se evitar o enriquecimento sem causa, o valor incorporado ao título executivo judicial.

Considerações finais

À evidência não pretendemos realizar incursões teóricas complexas sobre o árduo tema das relações entre a jurisdição criminal e a civil. Nosso objetivo foi apenas o de ressaltar a controvérsia gerada pela nova redação conferida ao art. 387, IV, do CPP, e, com isto, demonstrar o relativo acerto do legislador ao permitir que o juiz criminal volte seus olhos para a vítima, e exclusivamente para ela, quanto à fixação do valor mínimo da indenização.

Por outro lado, no que diz respeito às questões procedimentais, também nos preocupamos em salientar a possibilidade de sua fixação de ofício pelo julgador, não implicando este fato em qualquer lesão ao princípio da iniciativa das partes e da ampla defesa, afirmando que, de há muito, a sentença criminal condenatória ocasiona a certeza da obrigação do ofendido de reparar o dano, por força do art. 91, I, do CP, e o que fez a novel legislação foi apenas tentar afastar a necessidade, mas não a possibilidade, a critério do ofendido, da fase de liquidação da sentença penal, admitindo-se o ajuizamento imediato da ação de execução no juízo cível.

Bibliografia

BREGA FILHO, Vladimir. A reparação do dano no direito penal brasileiro. Jacarezinho: Revista Argumenta, 2003, vol. 3

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 2º vol. Salvador: Podivm, 2007.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3ª ed. São Paulo: RT, 2006.

Notas

1. Vladimir Brega Filho escreve: "Vitimologia é o estudo da vítima em seus diferentes aspectos. Eduardo Mayr conceitua vitimologia como sendo ´...o estudo da vítima no que se refere à sua personalidade, quer do ponto de vista biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica, bem como dos meios de vitimização, sua inter-relação com o vitimizador e aspectos interdisciplinares e comparativos´. (apud RIBEIRO, 2001, p. 30). Percebe-se, então, que a vitimologia é muito mais do que o estudo da vítima na ocorrência do delito, pois estuda os vários momentos do crime, desde sua ocorrência até suas conseqüências. Entre os objetivos finais da vitimologia destacamos os seguintes: evidenciar a importância da vítima; explicar a conduta da vítima; medidas para reduzir a ocorrência do dano; e assistência às vítimas, onde incluímos a reparação dos danos causados pelo delito" (BREGA FILHO, Vladimir. A reparação do dano no direito penal brasileiro. Jacarezinho: Revista Argumenta, 2003, vol. 3.).
2. Rogério Greco aclara: "Tanto a representação criminal como a requisição do Ministro da Justiça são consideradas condições de procedibilidade para o regular exercício da ação penal de iniciativa pública condicionada, sem as quais se torna impossível a abertura de inquérito policial ou o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público" (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 227).
3. Observe-se a semelhança entre ambas as figuras, tanto é que foram inseridas no mesmo inciso. A única diferença reside no momento de sua ocorrência: enquanto a renúncia pode ser exercida antes do oferecimento da queixa, o perdão ocorre após esse momento. Guilherme de Souza Nucci destaca, em relação a eles: "Nota-se, pois, como são semelhantes os dois institutos. A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão, depois. Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos. Expressos, quando ocorrem através de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou seu procurador, com poderes especiais (não obrigatoriamente advogado). Tácitos, quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor (art. 104, parágrafo único, 1ª parte, e art. 106, par. 1º, do CP). Ex: reatamento de amizade, não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. São Paulo; Revista dos Tribunais, p. 527).
4. Sebastião Feltrin destaca: "O jus puniendi pertence ao Estado. Somente ele pode processar o infrator e aplicar-lhe uma pena, seja a ação de natureza pública ou de iniciativa privada. Não pode ele, contudo, fazê-lo arbitrariamente e com desrespeito ao devido processo legal. O fundamento constitucional do direito de ação, como afirma TOURINHO FILHO, repousa na proibição de fazer justiça com as próprias mãos (...). Da mesma forma que a proibição da autotutela criou o direito de ação para todos nós, a limitação ao poder de auto-executar o direito de punir criou, também, para o Estado-administração, o direito de se dirigir ao Estado-juiz, dele reclamando uma decisão sobre determinada pretensão punitiva. Nesta autolimitação do jus puniendi, realçada nos incisos XXXV, LIII e LIV do art. 5º da CF, descansa o fundamento constitucional da ação penal, como direito do Estado-administração de reclamar do Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo". (FELTRIN, Sebastião, in FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 557, vol. 2).
5. Guilherme de Souza Nucci assinala, quanto ao efeito genérico de reparar o dano: "Trata-se de efeito automático, que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e destina-se a formar título executivo judicial para a propositura da ação civil ex delicto" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 487).
6. Diz o art. 475-N, II, do CPC: "São títulos executivos judiciais: (...) II – a sentença penal condenatória transitada em julgado".
7. Por todos, MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 7ª. Ed., 2011, p. 482.
8. Há quem não reconheça a natureza de mero incidente processual, dizendo que a ausência de citação pouco importa para o reconhecimento de ação autônoma tendente à liquidação da sentença. Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier destaca: "o fato de não mais se exigir, formalmente, a realização de citação para a angularizaração da relação jurídico-processual, não autoriza que se entenda que se está, no caso, diante de mero incidente processual, integrante de uma ação mais ampla" (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 109).
9. Fredie Didier Jr. salienta: "Com a Lei 11.232/2005, pretendeu-se eliminar o processo de liquidação de sentença. A regra agora é que a liquidação deve ser buscada numa fase do processo, que tem múltiplos objetivos (é sincrético): certificar o direito, liquidar (complementar a certificação) e efetivar a decisão judicial" (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 2º vol. Salvador: Podivm, 2007, p. 390).
10. Ou "exigir seu cumprimento", para sermos mais consentâneos com a novel legislação.
11. Conforme sustenta Andrey Borges de Mendonça, a alteração "visou afastar esse longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória. Determina, assim, que o magistrado deve fixar um valor mínimo para a reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Este valor mínimo torna o título executivo líquido, ao menos em parte, ao permitir que a vítima, desde logo, proceda ao cumprimento de sentença perante o juízo cível. Completa o art. 63, parágrafo único, do CPP que este valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedirá a parte de buscar a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido" (MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal, p. 239).
12. Por todos, eis o entendimento de Guilherme de Souza Nucci: "admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 9ª ed. 2009, p. 701).
13. Em recentes julgados, manifestou-se o TJSP pela necessidade de pedido formal, como no julgamento da Ap. 0000300-23.2007.8.26.0355, 7ª Câm. Dir. Crim., rel. des. SYDNEI DE OLIVEIRA JR., comarca de Miracatu, julgado em 16.06.2011.
14. Tratava-se dos famigerados processos judicialiformes, iniciados por portaria do próprio juízo, nas hipóteses de contravenções penais (arts. 26 e 531 do CPP) e crimes de lesão e homicídios culposos, sendo conhecida a autoria nos primeiros quinze dias (Lei n. 4.611/65).
15. Se bem que o próprio sistema admite exceções, tais como a possibilidade de o magistrado, de ofício, conceder habeas corpus, decretar prisão preventiva e determinar a produção de provas.
16. O eg. STJ já chegou a assentar: "Na sociedade contemporânea de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princípios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministério Público uma instituição de extraordinário valor na defesa da cidadania" (STJ – REsp 89.646-PR – rel. min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Diário da Justiça, Seção I, 24 fev. 1997, p. 3.340).
17. Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas destacam, quanto ao bem jurídico tutelado pela norma penal ambiental: "Para encontrar qual o bem jurídico protegido em qualquer tipo penal, deve o intérprete ou o aplicador do Direito colocar-se em posição que lhe permita analisar o delito numa perspectiva sociológica e constitucional, procurando compreender as razões que levaram o legislador a tipificar determinadas condutas. Nos crimes ambientais, tomando por tal assertiva, podemos dizer que o bem jurídico protegido é o meio ambiente em toda a sua amplitude, na abrangência do conjunto" (FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 38).
18. O art. 257 do CPP passou a contar com a seguinte redação: "Ao Ministério Público cabe: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e II – fiscalizar a execução da lei." É lógico que, em tese, o pedido indenizatório estaria abrangido pela prerrogativa de "promover a ação penal pública". Entretanto, por se tratar de atuação excepcional, deveria haver permissivo legal expresso. Uma hermenêutica principiológica também não conduziria à conclusão. Por isto, a necessidade de dispositivo legal expresso. Ainda assim, não faltariam críticas!
19. Guardadas as peculiaridades, entende-se que o art. 68 do CPP não foi recepcionado pela atual ordem constitucional, pois a promoção da ação civil ex delicto não se compatibiliza com a missão constitucional do Ministério Público, sendo a matéria afeta à atuação da Defensoria Pública. Decidiu o STJ, entretanto, que o dispositivo permanece constitucionalmente hígido para localidades nas quais não haja se instalado a Defensoria Pública. Trata-se da tese da inconstitucionalidade progressiva, explanada no julgamento dos REsp 58.658/MG, DJU, 11.11.1996, p. 43715; REsp 94.070/SP, DJU 9.6.1997, p. 25545.
20. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes sustentam: "o assistente de acusação também intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça, figurando como assistente do MP ad coadjuvandum. Assim, com relação à condenação, o ofendido tem o mesmo interesse-utilidade da parte principal na justa aplicação da pena. Já com relação à revogação dos benefícios penais, como o sursis, a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgota-se, no nosso sistema processual, com a condenação (art. 598, CPP), não se podendo vislumbrar seu interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 1996, p. 88).
21. Neste sentido, por todos, Cândido Rangel Dinamarco afirma que "...a sentença condenatória penal equivale à civil como título executivo, uma vez que, ainda que por vias indiretas, ela cumpre a dupla finalidade de declarar o direito e aplicar a vontade sancionatória. Ela terá a eficácia de uma condenação civil ordinária quando as circunstâncias do caso identificarem desde logo o bem a restituir (coisa furtada, ou que haja sido objeto de um estelionato, apropriação indébita etc) ou revelarem o valor a ser pago como reparação (dinheiro, ações cotadas em bolsa). Nos demais casos, sendo necessária a liquidação do quantum debeatur, a sentença penal condenatória terá, para o fim da execução civil, a qualificação de uma condenação genérica" – grifamos (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 258),
22. Para a compreensão da extensão do tema, remetemos o leitor aos artigos 944 a 954 do Código Civil.
23. O art. 460 do CPC proíbe sentenças ultra, extra e citra petitas.
24. São os crimes de furto (arts. 155 e 156), roubo e extorsão (arts. 157 a 160), usurpação (arts. 161 e 162), dano (arts. 163 a 167), apropriação indébita (arts. 168 a 170) e estelionato e outras fraudes (arts. 171 a 179).
25. É o que ocorre com os delitos de peculato (arts. 312 e 313), emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315), concussão (art. 316), corrupção passiva (art. 317) e facilitação de contrabando e descaminho (art. 318).
26. É a posição, por exemplo, de Yordan Moreira Delgado e Werton Magalhães Costa, in "Comentários à reforma do Código de Processo Penal e lei do trânsito". Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 72.
27. Carlos Roberto Gonçalves aponta: "O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 570).
28. Eugenio Pacelli de Oliveira destaca: "A nosso aviso, a nova legislação deve ser entendida nestes termos estritos, impedindo o alargamento da instrução criminal para a discussão acerca dos possíveis desdobramentos da responsabilidade civil. Não há que se pretender discutir, por exemplo, o dever de reparação do dano moral" (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 12ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 584).
29. Eugênio Pacelli de Oliveira apresenta distinção interessante entre ambos os corolários, ao afirmar o seguinte: "Embora ainda se encontrem defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante argumentação peca até mesmo pela base. É que, sob a perspectiva da teoria do processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegação contrária a seu interesse, sem todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnação (...) Enquanto o contraditório exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, também quando prejudicial ao acusado (OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 23-24).
30. O exemplo por excelência é o do furto privilegiado, previsto no art. 155, par. 2º, do CP: "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente a pena de multa".
31. De forma específica ao delito de furto, salutares as palavras de Rogério Greco: "No caso de furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta" (GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 416).
32. Em se tratando de interesses metaindividuais, o órgão estatal com atribuição para tanto promoverá a execução.
33. Art. 64 do CPP: "Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil".
34. Art. 63: "Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros".