Sumário. 1. Introdução 2. A regra nova. 3. A Lei do Abate ou do Tiro de Destruição. 4. Aspectos jurídicos da Lei do Abate. 5. A esquecida. 6. Conclusão.
1. Introdução
Recentemente (30 de junho passado próximo) foi publicada a lei federal n. 12.432, de 29 de junho de 2011, que altera o Código Penal Militar especificamente em relação aos crimes militares em tempo de paz (artigo 9º). Busca trazer à Justiça Militar da União a competência para apreciar e julgar crimes dolosos contra a vida em ações militares baseadas na Lei do Abate ou do Tiro de Destruição, regulamentada pelo decreto federal n. 5.144, de 16 de julho de 2004. São ações da Aeronáutica que visam a coibir o tráfico de drogas por meio de aeronaves, principalmente na Amazônia.
Ainda, o decreto federal n. 5.129, de 6 de julho de 2004, que trata da Patrulha Naval, cuida de ações militares semelhantes.
2. A regra nova
Até o advento da lei federal n. 12.432, de 2011, as competências da Justiça Militar da União radicavam no artigo 124 da Constituição Federal de 1988:
"Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei."
"Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar."
A referida lei é o Código Penal Militar (CPM), decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, que dispõe sobre os crimes militares em tempo de paz (artigos 9º, 136 a 354) e em tempos de guerra (artigos 10, 355 a 408).
Ensina o excelente jurista Jorge César de Assis [01] que crime militar "é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares." Ainda [02], "no aspecto analítico, define-se crime como a ação típica, antijurídica e culpável."
Os crimes em tempo de guerra, além da decretação de guerra pelo Presidente da República (art. 84, inciso XIX, da Carta Magna) e da autorização do Congresso Nacional (art. 49, inciso II, da Carta Política), estão delimitados pelo artigo 10, CPM:
"Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:"
"I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;"
"II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;"
"III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:"
"a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;"
"b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a perigo;"
"IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupado."
Além disso, o tempo de guerra é estabelecido pelo art. 15, CPM ("O tempo de guerra, para os efeitos da aplicação da lei penal militar, começa com a declaração ou o reconhecimento do estado de guerra, ou com o decreto de mobilização se nele estiver compreendido aquele reconhecimento; e termina quando ordenada a cessação das hostilidades." De extremo rigor, pode sujeitar o condenado a penas sensivelmente altas, à pena de morte por fuzilamento (arts. 55, "a", 56, 57, 81, § 2º, todos do CPM e arts. 707 e 708, do CPPM [03]), sem suspensão condicional da pena nem livramento condicional (arts. 88, I, e 96, ambos do CPM).
Estes ilícitos, praticados em teatro de operações militares ou em território estrangeiro, militarmente ocupados por forças brasileiras são apreciados e julgados pelos Conselhos Superiores de Justiça Militar, Conselhos de Justiça Militar, os Juízes-Auditores (arts. 89, 95 a 97 da lei federal nº 8.457, de 04 de setembro de 1992).
Paralelamente, os crimes militares em tempo de paz são delimitados pelo artigo 9º, CPM, modificado parcialmente pela lei federal nº 9.299, de 07 de agosto de 1996 (Lei Hélio Bicudo), principalmente o parágrafo único:
"Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:"
"I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;"
"II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:"
"a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;"
"b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;"
"c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;"
"d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;"
"e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;"
"f) revogada."
"III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:"
"a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;"
"b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;"
"c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;"
"d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior."
"Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum."
Em comento a este artigo, brilha a pena do mestre José da Silva Loureiro Neto [04]:
"A alínea f, que cuidava das hipóteses de uso de armamento como critério de definição de competência para o crime militar foi revogada com o advento do art. 1º da Lei nº 9.299/96. Logo, reduziu-se o espectro do que seja crime militar, pondo um fim nas muitas controvérsias existentes anteriormente, as quais ensejaram a Súmula 199 do então Tribunal Federal de Recursos, que dispõe: ‘Compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os crimes cometidos por policial militar, mediante o uso de arma da corporação, mesmo que se encontre no exercício de policiamento civil.’"
"A referida Lei (nº 9.299/96, § 1º) ainda acrescentou um parágrafo único ao art. 9º, estabelecendo que: ‘Os crimes de que trata este artigo, contra dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.’"
"Desse modo, quis o legislador que o crime de homicídio contra civil praticado pelo militar fosse julgado pelo Tribunal do Júri, ficando, todavia, na Justiça Militar o homicídio inter militis."
Sobre a Lei Hélio Bicudo, o brilhante Jorge Cesar de Assis [05] tece suas considerações:
"Preliminarmente há que se assentar que a Lei Federal 9.299, de 07.08.1996, trouxe as seguintes alterações ao Código Penal Militar: alterou a redação da letra ‘c’ do inc. II do art. 9º; revogou a letra ‘f’ do inc. II e acresceu o parágrafo único deslocando a competência, nos crimes dolosos contra a vida praticados por militares, da Justiça Militar para a Justiça Comum."
"Data venia, apesar de entendimentos opostos e de todo respeitados, consideramos as mudanças procedidas completamente incoerentes, além ser a própria Lei 9.299/96, inconstitucional..."
"Sobre a vigência da Lei 9.299, de 07.08.1996, o STJ já decidiu ser a mesma de aplicação imediata, abrangendo tanto os crimes praticados por militares federais como por militares estaduais ou do Distrito Federal."
A Lei Hélio Bicudo também alterou o CPPM em seu artigo 82, alterando a redação do "caput", renumerando o parágrafo único em § 1º e incluindo o § 2º:
"Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:"
(...)
"Extensão do fôro militar"
"§ 1° O fôro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidas em lei."
"§ 2° Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum."
Ressalvado os crimes dolosos contra a vida de civil (art. 82, "caput", CPPM), em relação aos integrantes das Forças Armadas e civis, os crimes militares em tempo de paz são apreciados e julgados pelo Superior Tribunal Militar (STM); e pelos Conselhos de Justiça, Juízes-Auditores e Juízes-Auditores Substitutos nas doze Circunscrições Judiciárias Militares (arts. 1º, 2º, 6º, 27 a 30, todos da lei federal nº 8.457, de 1992).
Em relação aos integrantes das polícias militares e bombeiros militares dos Estados tem-se a competência da Justiça Militar dos Estados (art. 125, § 4º, CF), sobre a qual o Professor Pedro Lenza comenta peculiaridade [06]:
"E se o crime for praticado for de competência do júri?"
"Se a vítima for civil, a competência será do júri popular. No entanto, se a vítima for militar, o crime doloso contra a vida, praticado por outro militar estadual, continua sendo da Justiça Militar."
"Dessa maneira, a controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.299/96, que alterou o art. 9º do CPM e o art. 82 do CPPM, fixando a competência da Justiça comum, ao menos em relação aos militares estaduais, está resolvida."
Em grande maestria, Célio Lobão [07] prelaciona:
"A competência material diz respeito à natureza do litígio, à natureza da infração que constitui objeto do processo. A competência material da Justiça Militar, como um dos órgãos do Poder Judiciário, vem definida na Constituição, segundo a qual compete à Justiça Militar, federal e estadual, processar e julgar os crimes militares definidos em lei (arts. 124 e 125, § 4º). Lei ordinária incluiu no CPM a ressalva da competência do Júri, nos crimes dolosos contra a vida, cometidos por militar contra civil (art. 9º, p. ún., do CPM). Posteriormente, a ressalva da competência do Júri, no que se refere à Justiça Militar estadual, foi alçada a nível constitucional, através da EC 45/2004 que alterou o art. 125, § 4º, da CF."
Em relação à competência da Justiça Militar do Distrito Federal e Territórios, mais uma vez, o douto jurista Pedro Lenza ensina [08]:
"Na mesma linha das regras para os Estados-membros, o art. 36 da Lei n. 11.697/2008 estabelece que a Justiça Militar do Distrito Federal e dos Territórios será exercida pelo TJ em segundo grau e pelo Juiz Auditor e Conselhos de Justiça (Conselho Permanente de Justiça, para processar e julgar as Praças, e Conselho Especial de Justiça, para processar e julgar os Oficiais) em primeiro grau, tendo por competência o processo e o julgamento dos crimes militares, definidos em lei, praticados por Oficiais e Praças da Polícia Militar do Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal. Parece que, muito embora a EC n. 45/2004 tenha se referido (em relação às novidades) somente à Justiça Militar Estadual, as regras apresentadas também valerão para a Justiça Militar do DF e Territórios, apesar de organizada e mantida pela União."
Sobreveio a lei nº 12.432, de 2011, que alterou apenas a redação do parágrafo único do artigo 9º do CPM:
"Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica."
Como foi publicada [09] no dia seguinte ao da sanção e há comando expresso de seu artigo 2º, esta lei passou a viger desde 30 de junho de 2011. Frise-se: o CPPM não foi alterado, em especial, o artigo 82.
Como consta da ementa da lei nº 12.432, de 2011 - "Estabelece a competência da Justiça Militar para julgamento dos crimes praticados no contexto do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica, alterando o parágrafo único do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar" - foram determinadas as situações:
1.crimes militares não dolosos contra a vida e não cometidos contra civil: competência da Justiça Militar (da União, dos Estados e do Distrito Federal) – exemplo: recusa de função na Justiça Militar (artigo 340, CPM);
2.crimes militares dolosos contra a vida e não cometidos contra civil: competência da Justiça Militar (da União, dos Estados e do Distrito Federal) – exemplo: homicídio de soldado (artigo 205, CPM);
3.crimes militares dolosos contra a vida e cometidos contra civil: competência da Justiça Comum (Tribunal do Júri) – exemplo: instigação e participação a suicídio (artigo 122 do Código Penal);
4.crimes militares dolosos contra a vida e cometidos contra civil no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica: competência da Justiça Militar (da União) – exemplo: homicídio doloso de suposto traficante de drogas (artigo 205, CPM);
A quarta situação é a novidade e ressalva da terceira, estabelecendo competência da Justiça Militar para ações militares realizadas pela Força Aérea Brasileira (FAB) no contexto da Lei do Abate ou do Tiro de Destruição, analisada adiante.
Oriunda do projeto de lei nº 218, de 26 de maio de 2009 (nº 6615, de 2009, na Câmara dos Deputados) do senador Magno Malta (PR-ES), a lei nº 12.432, de 2011, teve como justificativa do legislador:
"Em termos claros, as modificações na norma permitiriam às autoridades nacionais abaterem aeronaves que violassem o espaço aéreo brasileiro, ainda que essas aeronaves não fossem militares e não representassem ameaça direta à Segurança Nacional."
"Sob regulamentação do Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, portanto, a Força Aérea Brasileira pode tomar medidas que conduzam mesmo ao abate da aeronave, resultando, muito provavelmente, na morte de seus ocupantes. Ora, nos termos da legislação vigente, o piloto estaria cometendo crime doloso contra a vida, devendo ser levado, por conseguinte, ao Tribunal do Júri."
"Não há que se falar em excludentes de ilicitude, atipicidade da conduta ou mesmo de exclusão de punibilidade para ações in abstrato."
"Ademais, qualquer modificação legislativa que estabeleça condições em que o autor do abate seja automaticamente excluído de qualquer punição não deve ser feita sem amplo debate envolvendo os diversos segmentos de nossa sociedade."
"Não obstante, parece-nos evidente que a conduta do militar que cumpre ordens e derruba aeronave civil considerada hostil não pode ser equiparada ao comportamento de alguém que cometa um homicídio comum, sujeitando-se ao Tribunal do Júri. Entendemos que cabe à Justiça castrense julgar aquela conduta, dadas as particularidades e o contexto da ação."
"Assim, vimos apresentar projeto que transfere à Justiça Militar a competência para julgar crime doloso contra a vida cometido por militar contra civil no contexto da "Lei do Tiro de Destruição"."
Resumindo, o fundamento [10] consiste em que:
"a Força Aérea Brasileira tem a prerrogativa de tomar medidas que conduzam ao abate de aeronave, o que pode resultar na morte de seus ocupantes. Segundo ele, a conduta do militar que cumpre ordens e derruba aeronave civil considerada hostil não pode ser equiparada ao comportamento de uma pessoa que comete um homicídio comum."
A respeito desta lei o Colendo Superior Tribunal Militar [11], por intermédio de sua assessoria de imprensa, divulgou que: "A nova lei ampliou a competência da Justiça Militar, que passará a julgar as ações militares relacionadas à Lei do Abate, sempre que o procedimento incorrer em crime."
O interessante é que essa lei derroga parcialmente a Lei Hélio Bicudo, que estabelecia a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida de civil (regra que permanece com a lei n. 12.432, de 2011), não adapta o CPPM, mas ressalva para as ações militares empreendidas sob o manto do artigo 303 da lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986, Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA):
"Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:"
"I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;"
"II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;"
"III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;"
"IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);"
"V - para averiguação de ilícito."
"§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado."
"§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada."
"§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório."