RESUMO: A Constituição da República, no tocante à saúde suplementar, logra êxito em ter seus dispositivos em congruência com aquilo que Immanuel Kant preconizou como uma norma a priori.
Isso porque as disposições do artigo 199, em consonância com o artigo 170 e seguintes, permitem que o sistema da saúde suplementar seja interpretado de forma geral e abstrata, nos exatos ditames da lógica.
De outra sorte, a ANS utiliza-se do princípio da subsidiariedade das estruturas públicas delegadas aos particulares para exigir uma conduta certa e em respeito aos consumidores. São rigorosas e estanques resoluções que limitam e esgotam as possibilidades mercadológicas das operadoras de saúde.
Apesar de tudo isso, por assegurar relativa segurança jurídica, este cenário permite que as empresas atuem com êxito em seus cálculos atuariais, tornando o setor sustentável e lucrativo.
Todavia, e infelizmente, o Poder Judiciário vale-se de uma outra forma de interpretação, maculada de carga axiológica, e ignora todos os preceitos da ANS e da Constituição para aplicar, tão somente, normas que visam a proteção da vida e saúde, com especial fundamentação do Código de Defesa do Consumidor.
Assim é que se verifica uma incongruência na lógica do Estado Democrático de Direito, eis que uma visão estritamente consumerista dos magistrados prejudica o setor de saúde suplementar, sendo imponente resgatar a histórica noção de supremacia da Constituição para poder reequilibrar o setor.
Palavras-chave: planos de saúde, ANS, lógica jurídica, viabilidade de mercado, segurança jurídica.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO;1. A CASUÍSTICA E SUA ANÁLISE TEÓRICA ; 1.1 O ESGOTAMENTO COMPLEXO DO SETOR; 1.2 DA CALCULABILIDADE E PREVISIBILIDADE DAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS; 2. BREVE RETROSPECTIVA DESSE FENÔMENO; 2.1 – OS NÚMEROS ATUAIS DA INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR; 3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E SUA HERMENÊUTICA; 3.1 – O ARTIGO 199 DA CF E SUA INTERPRETAÇÃO DESEQUILIBRADA COM O CDC; 3.2 – A DESCONSIDERAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES RESOLUTIVAS DA ANS; 4. DO ANSEIO LÓGICO-JURÍDICO PELA APLICAÇÃO DE UMA NORMA SUPREMA DA ÁREA DA SAÚDE SUPLEMENTAR; 4.1 – O ARTIGO 199 DA CF COMO NORMA GERAL E ABSTRATA; 5. A PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DESTA NOÇÃO HOJE; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Incompreensível, incrédulo, impotente. Assim como Joseph K. padeceu perante “O Processo” de Franz Kafka, condenado e executado sem saber o motivo, as empresas operadoras da saúde suplementar no país sucumbem diariamente perante o Poder Judiciário.
Constitucionalmente alavancadas no artigo 199 e seguintes da Constituição como um pilar fundamental para a evolução da saúde pública no Brasil, um fenômeno nefasto e desleal delineia o estrangulamento das operadoras privadas.
O poder Executivo, de um lado, esgotou os limites da legalidade e passou a regular, minuciosamente, condutas e procedimentos de tal maneira que exauriram a fácil compreensão dos setores interessados. Por sua vez, o Poder Judiciário como instituição, desde a Constituição de 1988, ganhou sobrelevado poder e, uma vez estabelecida a jurisprudência no sentido de aplicação dos predicados da saúde, vida e proteção ao consumidor, torna inútil os ditames das Agências Reguladoras, em especial a ANS.
Um exemplo prático. A ANS elaborou (vide RN 211) uma extensa lista de procedimentos médicos da qual as operadoras de planos de saúde suplementar devem, obrigatoriamente, fornecer aos consumidores. Por certo que, não listados no rol, os serviços não previstos naquela Resolução podem ser negados, dada a estrita relação contratual (privada) entre as partes.
Todavia, ignorando esta Resolução, o Poder Judiciário (estado-juiz) evoca outras normas (CF 1988 e CDC) e princípios para atender diversos outros serviços médicos, desconsiderando-se um regulamento claro e direto do próprio Estado. Daí questiona-se: não seria este cenário uma discrepância lógica? Tal contradição não teria raiz na forma utilizada pelo legislador e aplicador do direito? A lógica empírica, hoje predominante nos tribunais, não está a afetar o futuro das relações de consumo?
Esta antinomia lógica e mercadológica prejudica um setor que movimentou quase 16 bilhões de reais em 2009[1] e conta com hoje 48 milhões de usuários[2].
O assunto, como se vê, pode ser estendido a diversos aspectos, mas neste estudo o objetivo é único, no sentido de responder a seguinte premissa: uma norma geral e desconstituída de seus alicerces políticos, sociais e econômicos, seria capaz de devolver o equilíbrio das relações envolvendo a saúde suplementar? A Constituição da República de 1988 pode ser assim considerada ou está viciada em prol de determinada parte?
Esta batalha eminentemente teórica enche a prática judicial desta casuística peculiar, e que será melhor esboçada nos tópicos seguintes. Ao final, depois de analisar os ímpetos práticos deste cenário, pretende-se responder a seguinte pergunta: uma norma a priori, desconstituída de seus alicerces políticos, sociais e econômicos, seria capaz de devolver o equilíbrio das relações envolvendo a saúde suplementar?
Hans Kelsen lançou premissas de uma Ciência do direito, excluindo de seu objeto quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores). Será que a Constituição está contida nesta acepção? É certa a necessidade de proteger o usuário do plano de saúde, mas são precisos tangenciar limites. E estes limites podem advir de uma norma a priori, geral e abstrata, devendo tornar-se a viga mestre da saúde suplementar nacional.
1. A CASUÍSTICA E SUA ANÁLISE TEÓRICA
O caso prático: Fulano de Tal, usuário de um plano de saúde suplementar, possui uma apólice com uma operadora de plano de saúde cujos serviços abrangem a integralidade do rol da Resolução Normativa 211 da ANS. Entre outras atribuições (fiscalização, regulação e punição dos operadores de plano de saúde), com base na Lei 9.656/1998, a ANS elaborou uma lista com todos os serviços obrigatórios aos cidadãos, cujas disposições majoritárias estão dispostas na RN 211.
Assim sendo, a empresa, por certo, limita seus serviços a esta lista, cobrando uma mensalidade de acordo com esta predisposição. Dentro da legalidade, e em observância ao contrato, perpassadas as ciências atuariais, exige-se um preço do usuário. Esta é a lógica mercadológica: previsibilidade e calculabilidade na formação do preço e na utilização dos serviços.
Todavia, Fulano de Tal necessita realizar um tratamento considerado pela técnica médica como estético. Procura um nosocômio de confiança e este lhe informa que o serviço não é coberto pelo plano. De conseqüência, as despesas deveriam ocorrer de modo particular. Irresignado com a situação, pelos anos de mensalidades pagas, ainda que desguarnecido da relação contratual, procura um advogado para avaliar a situação.
A situação exige, por fim, uma ação ordinária de obrigação de fazer, cuja criatividade do advogado permeia inclusive uma medida liminar. Requer-se perante o Judiciário que o plano de saúde seja compelido a liberar e custear o tratamento.
A análise lógica a priori, abstrata e pura chegaria a uma solução simples e coerente. Certamente que o pedido de Fulano de Tal seria negado pelo magistrado, pois a relação contratual, em consonância com os ditames da ANS, exclui referido serviço. Parece fácil, mas não é assim que o Poder Judiciário vem se posicionando.
Com base em normas empíricas extraídas da Constituição (vida e saúde), do Código de Defesa do Consumidor (proteção do hipossuficiente) e da Lei 9.656/1998 (que seria mera referência), são inúmeros os casos de magistrados concedendo o pedido ao usuário para realizar procedimentos não constantes no rol da ANS. Seja estético ou qualquer outro pleiteado pelo consumidor.
A situação hipotética acima é recorrente, cujo exemplo concreto pode ser resumido na interpretação da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo[3], consoante a ementa abaixo proferida em 02/02/2011 na Apelação Cível nº 0031678-73.2007.8.26.0071, de relatoria do Des. Elcio Trujillo:
PLANO DE SAÚDE - Autor submetido à cirurgia gástrica ante a obesidade mórbida - Flacidez cutânea excessiva - Necessidade de cirurgia reparadora para retirada da pele excedente - Procedimento necessário e não meramente estético - Negativa de cobertura - Inadmissibilidade - Procedimento reparador que acaba por ser conseqüência direta da cirurgia a que se submeteu o autor - Cláusula de exclusão abusiva e ilegal - Infringência do disposto no Código de Defesa do Consumidor - Interpretação que deve favorecer a parte frágil da relação - Obrigação de custear as despesas reconhecida - Sentença mantida. DANO MORAL - Negativa de cobertura de despesas médicas - Questionamento sobre limites da execução do contrato que, nas condições analisadas, não gera o direito indenizatório ? Sentença, nesse aspecto, reformada - Rejeitado o pedido, em contrarrazões, de condenação por litigância de má-fé - Respeito aos princípios do contraditório e de ampla defesa - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Como se vê, o problema não está na análise concreta do caso pelo juiz, muitas vezes sucumbido pela necessidade do usuário, mas sim nas disposições legais eivadas de influências sociais, políticas e econômicas que permitem esta atuação. Normas empíricas, baseadas em um conjunto social, certamente que poderão fundamentar decisões irrazoáveis e ilógicas. Leis que favorecem um determinado setor, por certo, criam desequilíbrios quando aplicadas cegamente. Infelizmente, o Poder Judiciário tem se inclinado para os caminhos mais distantes da lógica abstrata.
Essa situação de incerteza por parte dos operadores privados da saúde suplementar, tendo em vista a desconsideração dos regulamentos oriundos da ANS, gera uma desequilíbrio sério e até então pouco considerado pelo tribunais. Leonardo Vizeu Figueiredo (2006, p. 38) indica que há que se dar condições de existência econômica para a iniciativa privada, afirmando que o mercado exige um mutualismo, pois os próprios consumidores poderão ser prejudicados com esta distorção, uma vez que poderão ser obrigados a socorrerem-se da rede pública de saúde ante a falência das operadoras, que será melhor aprofundado a seguir.
1.1 O ESGOTAMENTO COMPLEXO DO SETOR
O esgotamento do complexo de leis acarretou no direito relacionado à saúde suplementar uma inversão de sua tendência natural. Houve uma desconsideração teleológica que resultou na aplicação, pelo Poder Judiciário, de um direito menos preocupado com os regulamentos e mais voltado aos direitos fundamentais.
A individualização de situações pelo direito repugna os elementos fundamentais da lógica do direito positivo (quanto mais próximo do caso concreto, menos imparcial a aplicação da norma) e afastam a calculabilidade e previsibilidade inerente a ordem jurídica econômica.
Com especial atenção ao princípio da proteção à vida, magistrados ignoram preceitos da livre iniciativa e concorrência, desconsideram regulamentos governamentais, e desvirtuam um sistema restrito no escopo de fornecer ao consumidor garantia à saúde.
Este cenário pode ser resumido em uma das premissas elencadas por José Eduardo Faria (2010, p. 10) como tendências do direito moderno, qual seja, a “desconcentração do aparelho estatal, mediante a desformalização de suas responsabilidades e deslegalização da legislação social”.
Não se trata, todavia, de mera aplicação da famigerada função social da propriedade privada, mas sim no nascimento de uma dogmática que ganha contornos adaptados aos tempos modernos, com especial homenagem aos direitos fundamentais e ao crescente poder conferido ao judiciário na tomada de suas decisões.
A saúde suplementar, assim como todo ramo comercial, também almeja lucros, mas possui sua capacidade de atuação tolhida por diversos aspectos, em especial na tendência do Poder Judiciário em desconsiderar os regulamentos infra-constitucionais para aplicar princípios basilares do direito. Não obstante o setor seja intimamente regrado pelas agências reguladoras, exigindo uma conduta elibada e restrita das empresas, tais normas acabam ignoradas quando levadas a questionamento nas lides.
A situação concreta é bastante simplória e pode ser aqui resumida nos seguintes pressupostos, aplicando-se a fórmula de A+B=C, onde: a) a saúde suplementar é rigidamente regulada, exigindo uma conduta restrita dos operadores; b) o Poder Judiciário pauta-se por princípios de primeira grandeza, como o direito a vida e saúde, bem como nas relações de consumo; c) essa discrepância resulta no esgotamento das possibilidades financeiras de sobrevivência das empresas, violando-se preceitos da ordem econômica constitucional.
1.2 DA CALCULABILIDADE E PREVISIBILIDADE DAS RELAÇÕES EMPRESARIAIS
O nível de abstração na aplicação das normas jurídicas é que define seu grau de coerência. Assim, quanto mais individualizada a norma, menos lógica ela transparece[4]. Em igual sentido enuncia a ordem econômica, na qual o grau de calculabilidade e previsibilidade predestinam o sucesso de determinada categoria[5], exigindo um sistema pautado pela segurança jurídica. A desestruturação do sistema cogente para a aplicação concreta degenera as bases de uma economia sustentável.
Assim, ao contrário do que preceituam os referidos fundamentos básicos do setor econômico voltado à saúde, o poder regulamentador brasileiro (seja ele executivo ou legislativo) desceu às minúcias no sentido de regular a saúde suplementar, visando sempre apregoar um mínimo satisfatório aos consumidores.
Mas essa tendência de estrita legalidade aprofunda um eco no Poder Judiciário, que passou a desconsiderar os regramentos específicos, voltando-se unicamente para princípios de maior valor e mais próximos da lógica. Assim, a vida e a saúde desconsideram todos os demais preceitos, extirpando a calculabilidade e previsibilidade do sistema.
Desta feita, o que se percebe é que há um esgotamento da liberdade mercadológica do setor da saúde suplementar, ora adstrito a legalidade minuciosa das agências reguladoras, ora esmagado pelo Poder Judiciário, que desconsidera os preceitos econômicos e culmina por sobrelevar a vida em desconsideração a qualquer outra justificativa.
Como bem ensina Eros Roberto Grau (2008), a ordem econômica é uma ordem jurídica, criada pelo direito, cuja segurança jurídica irá atestar às empresas predicados de previsibilidade e calculabilidade, elementos estes inerentes ao crescimento de determinado setor[6].
Ressalta-se que, de outra sorte, não é possível jogar a culpa deste cenário aos magistrados, ou a um único setor, mas sim na estrutura do Estado Democrático de Direito. Como Estado do Direito, são as normas que permitem esta situação, e são essas mesmas normas que precisam ser aperfeiçoadas para corrigir definitivamente o problema, que já não se consubstancia mais tão incipiente quanto se imagina.
Certamente que uma premissa maior, abstraída de seu conjunto político e econômico, poderá melhor nortear o setor, até agora maculado por ordens sociais que ignoram direitos de ambos os lados e primam sempre por uma visão subjetiva do caso concreto. E como já se expôs, quantos mais concreta a análise do caso (eis que as Leis assim preceituam), menos razoável e lógico se mostra o resultado.
2. BREVE RETROSPECTIVA DESSE FENÔMENO
Essa sensação de incerteza vivenciada pela saúde suplementar não se mostra inédita, possuindo relação direta com a forma de gerir escolhida pelo Estado Brasileiro. As conseqüências, acima descritas, por sua vez, não se mostraram imprevisíveis, e foram muito bem enunciadas por Ferdinand Lasalle (1964, p. 92) em 1862, que bem afirmou que “os problemas constitucionais não são, primariamente, problemas de Direito e sim de Poder. A verdadeira constituição de um país só reside nos fatores reais e efetivos de poder que a este país regem. As constituições escritas não têm valor nem são duradouras senão quando dão expressão fiel aos fatores de poder imperantes na realidade social”.
Recheados de fatores políticos, é fato que a Constituição de 1988 advém de um processo histórico que tem início com a segunda crise internacional do petróleo em 1979, seguidos de fenômenos como recessão, déficit fiscal, incremento dos níveis de desemprego, entre outros fatores, provocaram uma crise no Estado de Bem-Estar.
O Estado, antes detentor dos meios de produção, dos serviços públicos de primeira grandeza, como eletricidade, telefonia, transporte fluvial, etc., não mais logrou êxito com a mudança acelerada da sociedade industrial do capitalismo. Isso porque a concorrência internacional e o contínuo avanço dos fluxos de bens e serviços exigiu a abertura do país aos investidores estrangeiros.
Com a chegada deste concorrente, por vezes mais evoluído e com produtos mais atrativos, não restou alternativa ao Estado senão criar uma política de imersão neste novo sistema. Como bem explica Zuleta Puceiro (2010, p. 109), “os problemas de administração e reforma do Estado ganham dimensões muito distintas das conhecidas. Muda primeiramente, a própria noção de setor público”.
Trata-se da aplicação, em grande escala, do princípio da subsidiariedade, no qual, conforme lição de José Alfredo de Oliveira Baracho (1996, p. 90), “o Estado Subsidiário corresponde ao Estado de Direito, mas o homologa sob plano diferente. A idéia de intervenção do Estado, conforme sua estrita necessidade e utilidade, possibilita a democracia e o Estado subsidiário, sendo que ele reclama os esforços de discrição dos poderes públicos, pela prevalência das iniciativas da sociedade.”
Neste contexto que nasce a Constituição de 1988, diretamente influenciada pela maré da globalização. Foi necessário que normas mais flexíveis permitissem que novos setores econômicos avançassem sobre o território nacional sem macular a ordem interna. Aliás, trata-se do fenômeno enunciado com excelência por Celso Furtado (1973), que bem adverte acerca dos perigos da falta de soberania estatal antes as negociações multinacionais.
Assim, optou-se pela política da discricionariedade administrativa, alinhada com a exigência de quadros regulatórios claros e de um poder de polícia capaz de velar pela correta prestação dos serviços, constituindo uma garantia tanto para beneficiários como para usuários, interessados por motivos quase idênticos em demarcar a discricionariedade política e administrativa.
Porém, o problema, como já se expôs, não reside na atuação dos entes administrativos, em especial as agências reguladoras. O cerne da questão está nas normas que permitem o Poder Judiciário a desconsiderar todos os requisitos regulatórios (corretos ou não) para aplicar preceitos de garantia a saúde e vida.
Assim é que Zuleta Puceiro (2010, p. 126) conclui que o horizonte que se abre é de uma vasta redefinição das relações entre público e privado. Além disso, enquanto as normas permitirem atuações subjetivas, baseadas unicamente em preceitos concretos, certamente que o Poder Judiciário irá primar pelo consumidor. Lógica, razoabilidade e proporcionalidade estarão, cada vez mais, afastadas do contexto jurídico de análise.