O constituinte originário, no capítulo dos direitos sociais, incluindo o direito do trabalho, assegurou ao empregado o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal.
Todavia o aviso prévio proporcional, ao longo de 23 anos, não foi implementado no sistema jurídico laboral brasileiro, prevalecendo o aviso prévio no piso mínimo de 30 dias independentemente do tempo de serviço prestado pelo empregado ao mesmo empregador, nos termos que dispõe o art. 487 da CLT.
O aviso prévio, portanto, é um período de tempo que deve ser dado para a outra parte, ou seja, a empresa que pretender dispensar seu colaborador deve comunicá-lo de que o contrato de trabalho será rescindido no prazo de 30 dias. O mesmo deverá ocorrer por parte do empregado que pretender rescindir a relação laboral, o qual deve comunicar o empregador de que se desligará das suas atividades no prazo de 30 dias, podendo, pois, o aviso prévio ser indenizado ou trabalhado, tendo este a finalidade de pré-aviso da extinção da relação contratual laboral.
A discussão sobre o aviso prévio proporcional terminou chegando a Suprema Corte Brasileira através de ação promovida por alguns trabalhadores da empresa Vale do Rio Doce, o que motivou a edição às pressas da Lei nº 12.506 de 13 de outubro de 2011 para regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos que dispõe o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988. A Lei, contudo, não é completa, o que dificulta sua interpretação e aplicabilidade na relação laboral, de modo que o presente trabalho não pretende esgotar toda celeuma que há em torno do aviso prévio proporcional com a edição da Lei, mas apenas fazer algumas considerações interpretativas com base no Texto Fundamental de 1988.
A primeira indagação que se faz é se a referida Lei tem aplicação para os empregadores e colaboradores. Há entendimento no sentido de que o aviso prévio é um ato bilateral da relação contratual de trabalho. Os que entendem ser o aviso prévio um ato bilateral sustentam que a referida Lei se aplica tanto aos empregados quanto aos empregadores, o que leva a afirmar que em caso de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador o empregador deve pagar o aviso prévio proporcional. Ocorrendo a mesma relação no caso da iniciativa da extinção do contrato de trabalho ser do empregado, fica este obrigado a trabalhar o aviso prévio proporcional, respeitando o teto mínimo de 30 dias ou ter o valor equivalente descontado nas verbas rescisórias.
Com efeito, entendemos que tal interpretação é uma interpretação meramente gramatical do Texto Normativo Consolidado, pois se fizermos uma interpretação com base na origem do aviso prévio proporcional, ou seja, com base no inciso XXI do art. 7 º da Constituição Federal, como conseqüência lógica podemos afirmar que o aviso prévio proporcional, instituído no mundo jurídico o pela Lei 12.506/2011, ampara tão somente os trabalhadores, independentemente da relação bilateral contratual.
Ora, a cabeça do art. 7º da Constituição Federal assegura que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”, estando assim, inserido no referido artigo o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, constante no inciso XXI.
A Lei 12.506/2011 ao regulamentar o dispositivo constitucional acima transcrito, o fez para assegurar direitos trabalhistas e não para favorecer o empregador, por tratar-se de direitos sociais e fundamentais da classe operária, conforme previu o constituinte originário de 1988. Nesta linha de pensamento, sustentamos que: quando o aviso prévio for dado pelo empregador de forma trabalhada, não poderá ser superior a 30 dias, eis que os artigos 487 e 448, ambos da CLT, continuam em pleno vigor. Em outras palavras, ainda que o empregado demitido conte com mais de dois anos na mesma empresa, deverá receber o aviso prévio proporcional no mínimo de 30 dias com acréscimo de 03 dias para cada ano trabalhado, porém só deverá laborar por 23 dias ou 30 dias com redução de duas horas diárias no segundo caso. Da mesma forma, fica vedado ao empregador exigir do trabalhador, no caso de pedido de demissão, o cumprimento de aviso prévio superior a 30 dias ou que proceda com descontos em suas verbas rescisórias de valores superiores ao equivalente a 30 dias de trabalho, visto que o aviso prévio proporcional só alcança os trabalhadores, prevalecendo às regras vigentes para os empregadores no Texto Consolidado.
A Lei ora em comento também não é clara quanto ao direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, pois prevê o acréscimo de 03 dias para cada ano trabalhado, sem justificar quais critérios devem ser adotados para fração inferior a 1 ano completo.
Entendemos, contudo, que por tratar-se de norma que assegura direito ao trabalhador, a sua interpretação deve ser mais favorável a parte hipossuficiente, por isso sustentamos que até 01 ano e 05 meses, o aviso prévio deve ser pago no seu piso mínimo de 30 dias. Quando o empregado contar com 01 ano e fração igual ou superior a 06 meses, faz ele jus ao recebimento do aviso prévio proporcional de 30 dias acrescidos de mais 03 dias para cada ano completo ou fração igual ou superior a 06 meses. Fazemos esta interpretação com base no princípio da proporcionalidade, por tratar-se o aviso prévio de um direito irrenunciável, estando elencado entre os direitos fundamentas e sociais, não se permitido à interpretação gramatical da Lei, pois, não seria razoável admitir que o empregado que conte com 01 ano e 11 meses na mesma empresa não receba os 03 dias proporcionais no aviso prévio, de tal modo que para cada ano completo ou fração igual ou superior a 06 meses deve ser pago 03 dias a mais no aviso prévio.
O art. 2º da Lei 12.506/2011 reza que “esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”, o que tem gerado polêmica quanto a sua incidência para os contratos de trabalho já findos. A nosso ver, a Lei não retroage para os contratos de trabalho que foram extintos em período anterior a 30 dias de sua vigência, considerando que a partir do momento de sua publicação é que surgiu o direito, não se admitindo interpretação retroativa, sob pena de violar o princípio da segurança jurídica, ou seja, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o direito adquirido, constantes no art. 5º, inciso, X da Constituição Federal. Entretanto, entendemos que aqueles empregados que se encontravam dentro do prazo do aviso prévio na data em que a Lei entrou em vigor, fazem jus ao recebimento do aviso prévio proporcional, visto que o tempo do aviso prévio é contado como contrato de trabalho para todos os efeitos legais. Certo é, ainda, que o aviso prévio proporcional tem incidência em todas as verbas rescisórias e deve ser considerado como contrato de trabalho, a exemplo do que já vinha ocorrendo com o aviso prévio de 30 dias.
A Lei do aviso prévio proporcional também não é clara quanto à integração do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço e sua incidência nos cálculos das verbas rescisórias. A nosso entender, nada muda, ou seja, quando o aviso prévio for indenizado, o mesmo integra ao tempo de serviço do empregado até o limite de 90 dias, e quando trabalhado, mesmo que trabalhado apenas 30 dias e com jornada reduzida de 2 horas diárias ou optando o empregado por trabalhar 23 dias corridos, faz jus a integração do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço da mesma forma daquele que recebe o aviso prévio indenizado, e como conseqüência, será considerado para o cálculo das verbas rescisórias com incidência no 13º salário, nas férias acrescidas do terço legal, no recolhimento do FGTS e da multa fundiária no caso de demissão por iniciativa do empregador, não havendo, portanto, qualquer mudança na legislação atual.
Conclui-se, portanto, que a Lei 11.506/2011 ao trazer o benefício do aviso prévio proporcional ao empregado, após mais de 23 anos da Constituição Federal de 1988, trouxe inúmeras dúvidas quanto a sua aplicação e gerará inúmeras demandas jurídicas até que o Tribunal Superior do Trabalho se posicione no sentido de uniformizar sua jurisprudência. Tudo isso, fruto de uma Lei elaborada as pressas, sem a participação dos trabalhadores por meio de seus Sindicatos e Centrais Sindicais, porém, por tratar-se de um benefício do trabalhador, a sua aplicação é restrita apenas aos empregados, prevalecendo inalteradas as disposições constantes na Consolidação das Leis do Trabalho com relação ao empregador.