O art. 313, I, do CPP, dada sua nova redação pela Lei nº 12.403/11, trouxe uma aparente dúvida acerca da possibilidade de decretação de prisão preventiva nos casos de crime cuja pena máxima prevista não ultrapassa 4 anos.
Dizemos aparente porque, diante de uma visão menos estreita do referido dispositivo, poderemos verificar que não há, de fato, qualquer vedação expressa. Senão vejamos.
Não podemos negar que o tema é novo, que a doutrina ainda está insegura e que os precedentes praticamente inexistem. Porém, nada obsta este breve estudo.
Ora, dispondo o novo art. 313, I que “[n]os termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”, interpretação a contrario sensu permitiria concluir que, então, não seria admitida a prisão nos crimes punidos com pena inferior a 4 anos.
Todavia, embora tal leitura seja possível, trabalhar a favor de interpretação legal que cria irrestrita hipótese de negativa de vigência a instrumento processual penal, qual seja, a prisão preventiva, não nos parece ser a mais adequada.
Com efeito, embora uma apressada leitura do dispositivo legal em comento possa dar a impressão de que estaria em tese obstada toda e qualquer possibilidade de decretação de prisão preventiva em casos de crimes cuja pena privativa de liberdade máxima seja inferior a quatro anos, tal interpretação não resiste a um exame mais acurado.
O atual dispositivo encontra-se assim redigido:
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)."
Vê-se que, como o caput do art. 313 diz que “será admitida” a preventiva, um açodado primeiro contato poderia de fato levar a crer que, a contrario sensu, a prisão, então, “não seria admitida” nos casos enumerados em seus incisos.
O fato é que, caso se admita tal interpretação em sentido contrário, a nova sistemática processual passaria a enfrentar pelo menos (e é o que já se vê) dois grandes problemas:
1º problema
O primeiro deles seria que, uma vez realizada como se pretende a interpretação a contrario sensu em relação ao inciso I do art. 313, a mesma forma de leitura restaria autorizada para todas as demais hipóteses prevista no artigo (ou seja, a promoção de uma interpretação à avessas também dos incisos II, III e parágrafo único), inviabilizando-se, assim, à margem de qualquer análise que o caso concreto requeira, a possibilidade de prisão cautelar - medida sabidamente mais gravosa que, porém, não raras vezes, é a única eficaz.
Analisemos, pois, o que a leitura inversa em cada uma das outras hipóteses ocasionaria, deixando o caso do inciso I (crimes com pena inferior a 4 anos) para o final. Pois bem.
No inciso II, tendo-se que “será admitida a decretação da prisão preventiva: (…) II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal”, em sentido contrário (frise-se, como pretende a impetração promover a leitura do inciso I), estaria absolutamente vedada a prisão preventiva de qualquer réu primário, ou ainda, de qualquer ex-condenado não mais considerado reincidente; o que seria um absurdo.
Basta pensarmos em crimes graves, hediondos inclusive, para vermos que, ainda que na remota hipótese de cuidar o feito de réu primário, ou de, já não tão raro, ex-condenado não reincidente, que a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal não poderiam ficar desamparadas.
Assim, não há outra conclusão senão a de que é totalmente descabida a interpretação a contrario sensu.
Já pelo inciso III, tendo-se que “será admitida a decretação da prisão preventiva: (…) III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”, quer dizer então que fora dessas hipóteses nunca seria possível prisão preventiva?
Evidente que não.
Já pela leitura inversa do parágrafo único, que concluiria pela não admissão da prisão preventiva para os casos com plena identificação do acusado, a hipótese fica ainda mais despropositada, não estando a merecer sequer maiores comentários.
Assim é que, voltando então especificamente a análise do inciso I, não podemos conceber a hipótese de existência de um salvo conduto legal absoluto àqueles que respondem por crimes com pena inferior a 4 anos, sob pena de atentado ao processo e agravamento do periculum libertatis.
2º problema
O segundo problema refere-se ao fato de que, admitida a real existência de hipótese de óbice absoluto à decretação de prisão preventiva, alguns (e não poucos) casos concretos restariam sem solução.
Acompanhe-se o raciocínio.
Se não admitíssemos em qualquer hipótese a prisão cautelar nos crimes apenados com menos de 4 anos, a tentativa de resguardo da garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal a estes casos, caso necessário, ficaria a cargo da tentativa de aplicação das medidas restritivas diversas da prisão contidas no art. 319 do CPP, quais sejam, (I) comparecimento periódico em juízo, (II) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, (III) proibição de manter contato com pessoa determinada, (IV) proibição de ausentar-se da Comarca, (V) recolhimento domiciliar, (VI) suspensão do exercício de função pública ou de atividade, (VII) internação provisória de inimputável ou semi-imputável, (VIII) fiança e (IX) monitoração eletrônica.
Porém, o que aconteceria ao réus submetidos a tais medidas se, ainda que aplicadas cumulativamente como prevê o §1º, do art. 282, fossem descumpridas?
Imagine-se o caso em que seja aplicada ao réu uma medida cautelar de comparecimento periódico em juízo, por exemplo (art. 319, I), mas que, por qualquer motivo, não seja cumprida.
Nos termos do §4º, do art. 282, 1ª parte, seria o caso de, primeiramente, substitui-la por outra (talvez proibição expressa de afastamento da comarca – art. 319, inciso IV) e, caso ainda ignorada, a imposição cumulada de medidas (proibição de frequência a determinados lugares mais proibição de contato com pessoa determinada – incisos II e III, tudo ainda por exemplo).
Todavia, poderia ser que, ainda que cumuladas todas as medidas cautelares diversas da prisão possíveis, que o réu não atendesse a nenhuma delas; aí, o que fazer?
Neste caso, a solução seria aquela prevista na parte final do mesmo §4º, do art. 282, qual seja, a prisão (“[n]o caso de descumprimento de qualquer das obrigações, (…) poderá substituir[-se] a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva”), porém, se considerarmos que nos crimes com pena inferior a 4 anos tal medida não seria possível, o caso ficaria sem solução.
Daí, outra pergunta, tão importante quanto: qual seria o réu que honraria eventuais cautelares impostas certo da inexistência de quaisquer consequências pelo descumprimento?
Segundo a concepção kelseniana, há que existir uma sanção para cada hipótese de violação a dever jurídico legalmente previsto. Isso significa que, sob pena de nada, a norma se torna um vazio, o que equivale dizer, na prática, que a inexistência sequer de ameaça à prisão consistiria num irrecusável convite ao descumprimento de qualquer outra cautelar prevista no artigo 319, do CPP.
Assim, não bastasse a odiosa sensação de injustiça para esses casos, todo o trabalho do legislador em ver prestigiadas as medidas excepcionais à prisão seria desacreditado, tornando a nova sistemática, pelo menos para esses casos, indesejada letra morta.
Não desconhecemos posicionamento já existente no sentido de que, ao considerar a hipótese do inciso I, do art. 313 cláusula legal objetiva, seria simplesmente impossível a decretação de prisão preventiva em relação aos crimes com pena em abstrato inferior a 4 anos.
Para essa corrente que se inicia, a justificativa para o total descabimento de prisão cautelar nestes casos seria o fato de que, ainda que transitada em julgado eventual condenação, ao réu fatalmente seria aplicado o regime aberto ou substituição da privativa de liberdade por restritivas de direito, o que não justificaria, portanto, qualquer prisão anterior.
Todavia, com a devida vênia aos que se inclinam por esse pensamento, estar-se-ia colocando em risco a eventual condenação por esses crimes, fosse determinado o menos gravoso dos regimes ou substituída a pena, bastando que se pense nos casos em que, apesar de responder por crime de pena menor a 4 anos (mas que não considerados como de menor potencial ofensivo - contrabando e cárcere privado, para ficarmos em apenas dois exemplos), o réu se preste a pressionar testemunhas.
O fato é que há casos (e só a casuística dirá) que a prisão preventiva será inevitável, razão pela qual a possibilidade dessa modalidade de custódia nunca pode ser descartada.
Desta feita, e talvez não só pelos motivos declinados, é que temos que a interpretação a contrario sensu do art. 313 não se justifica, não parecendo, pois, não obstante técnica de hermenêutica possível, ser a melhor ou a mais correta.
Solução que propomos
Nos parece, assim, que a melhor leitura do novo art. 313 deve ser, então, realizada no seu sentido simples e direito.
Assim, quando se lê no caput que, para os casos em que enumera
“Art. 313. (…) será admitida a decretação da prisão preventiva”,
na verdade, o legislador quis apenas dizer que ali,
“Art. 313. (…) será admitida [diretamente] a decretação da prisão preventiva
I - (...)
II - (...)
III - (...)
Parágrafo único”
Isso significando que, nos casos em que arrola, a prisão preventiva será admitida a despeito de qualquer exame acerca do cabimento de outras medidas protetivas (art. 282 do CPP), traduzindo-se, pois, em causas de admissão expressa e direta de prisão cautelar tida por presumidamente a mais adequada (leia-se, sem necessária intermediária passagem pelo art. 319).
De outro lado ainda, uma interpretação sistemática e teleológica requer que essa leitura direta deva ser realizada inclusive com vistas a ampla independência de cada umas das hipóteses ali previstas, não podendo, pois, a não subsunção do caso concreto a qualquer uma delas impedir a análise e aplicação por outra.
Dito de outro modo, e trazendo à conclusão o que interessa, na hipótese de crime com pena em abstrato inferior 4 a anos (diferente da prevista no inciso I, do art. 319), nada impede seja decretada a custódia cautelar em sendo o caso de réu reincidente (justificada a prisão, portanto, pelo inciso II). Os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 4 anos, então, apenas a priori não admitem a prisão preventiva
Neste sentido, ANTONIO SCARANCE FERNANDES (in Boletim IBCCRIM, ANO 19 – nº 224 – Julho/11) assevera que “a prisão preventiva somente poderá ser decretada em crimes dolosos, punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos”, porém, “[q]uando se tratar de pessoa já condenada por outro crime doloso em sentença transitada em julgado, não haverá necessidade de se observar os 04 (quatro) anos, mas deverá ser crime a que se comine pena privativa de liberdade.”
É esta posição que também defende Eugênio Pacelli de Oliveira em seu curso de processo penal mais atualizado (15ª ed.):
“Não basta a presença dos chamados requisitos fáticos para a decretação da prisão preventiva. Isso porque, como vimos, o postulado da proporcionalidade impõe algumas restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do processo.
Por isso, dispõe o art. 313 do CPP que a regra geral é a permissão da prisão preventiva para os crimes dolosos e cuja pena máxima, privativa da liberdade, seja superior a quatro anos (I). Afasta-se, então, de plano e como regra, a prisão preventiva autônoma para os crimes culposos e para as contravenções penais.
Para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a prisão somente será possível se, presentes também as situações do art. 312, for reincidente (art. 64, I, CP) o aprisionado, por condenação passada em julgado pela prática de outro crime doloso.”
Quanto à resposta dos Tribunais, já vimos que, no STJ (HC 216.132), em decisão que, datada de 18/08/11, indeferiu liminar, o Rel., Min. OG FERNANDES asseverou, ainda que apenas de forma sutil, que, “a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, quando não se mostrarem efetivas as medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal, nos termos do art. 312, parágrafo único, do mesmo diploma legal (com a redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011)”.
De outro lado, ademais, cumpre notar que a interpretação direta que se ora propõe vai inclusive ao encontro dos interesses dos acusados.
É que, embora seja possível admitir-se a prisão preventiva direta nos casos em que elenca o art. 313, nada impede que o juiz, diante do caso concreto, entenda cabível a aplicação das outras medidas do art. 319 (inteligência do art. 282 do CPP).
Em suma e concluindo, para as hipóteses de prisão previstas nos incisos II e III, bem como a do parágrafo único, todos do art. 313 do CPP, não há limite de pena, não havendo que se falar que, por força do inciso I, estaria proibida qualquer prisão provisória pelo simples critério de quantificação da pena em abstrato, valendo dizer, portanto, ser plenamente possível a prisão cautelar de réu mesmo em processos em que se apura crime com pena inferior a 4 anos.