SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito de norma programática. 3. Por que a questão é controversa? 4. Aplicação imediata de normas programáticas no Direito comparado. 5. Precedentes jurisprudenciais nacionais sobre a matéria. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
RESUMO
Este trabalho aborda as hipóteses em que é facultado ao juiz determinar que o administrador público cumpra imediatamente norma constitucional de natureza programática, analisando, ainda, o conceito de norma programática, suas características e especificidades; a previsão de aplicabilidade imediata de normas de natureza programática no direito comparado e a existência de precedentes jurisprudenciais nacionais sobre a matéria.
Palavras chave: Administração Pública. Poder Judiciário. Intervenção. Cumprimento de norma programática.
1. INTRODUÇÃO
É recorrente na vida forense o questionamento acerca da amplitude da autoridade do magistrado para determinar a velocidade de cumprimento, pelo Poder Executivo, de norma constitucional de natureza programática.
O objetivo deste trabalho é verificar em que hipóteses é facultado ao juiz determinar que o administrador público cumpra imediatamente norma constitucional de natureza programática, analisando, ainda, o conceito de norma programática, suas características e especificidades; a previsão de aplicabilidade imediata de normas de natureza programática no direito comparado; a existência de precedentes jurisprudenciais nacionais sobre a matéria e, por fim, identificando quais são as normas de natureza programática na Constituição da República Federativa do Brasil.
A dimensão dos direitos disciplinados nas normas programáticas é extremamente ampla, contudo seus efeitos são muito diminutos. É comum o magistrado se deparar com a dúvida sobre quem deve decidir sobre a velocidade de sua implementação.
Assim, mostra-se importante delimitar as fronteiras da atuação judicial no que pertine à determinação, ao administrador público, de aplicação das normas programáticas.
2. CONCEITO DE NORMA PROGRAMÁTICA
Na definição de Luís Roberto Barroso (BARROSO, 1993:281), a Constituição é composta de três categorias de normas:
a-) Normas constitucionais de organização;
b-) Normas constitucionais definidoras de direitos;
c-) Normas constitucionais programáticas;
As normas programáticas são as que indicam os objetivos sociais a serem atingidos pelo Estado, para melhoria das condições econômicas, socais e políticas da população, com vistas à concretização e cumprimento dos objetivos fundamentais previstos na Constituição. São normas vagas, de grande conteúdo semântico, mas com baixa efetividade social e jurídica, sendo controversa sua vocação para gerar direitos subjetivos públicos para a população.
Pontes de Miranda[1] propõe a seguinte definição para normas programáticas:
“Regras jurídicas programáticas são aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a esses ditames, que são como programas dados à sua função.”
3. Por que a questão é controversa?
Autores como Jorge Miranda, J.J. Gomes Canotilho, Crisafulli e Luís Roberto Barroso sustentam que todas as normas são dotadas de eficácia vinculativa imediata dentro de uma análise sistêmica da Constituição, repelindo a identificação das normas programáticas como mera intenção futura, simples programas ou mera exortação moral. Afirmam os autores que as normas programáticas têm eficácia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional é sempre obrigatória, já que deriva do Poder Constituinte, sendo dotadas de supralegalidade.
Lembra Luís Roberto Barroso que "a visão crítica que muitos autores mantêm em relação às normas programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva, ressalta Jorge Miranda, é também uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social.".
Por outro lado, se entendidas tais normas como linhas diretoras, mantendo-se a expressão cunhada por Pontes de Miranda, a decisão acerca do momento mais conveniente para a implantação dos direitos previstos nas normas programáticas é exclusiva do administrador público ou pode ser tomada pelo Poder Judiciário, em sede controle externo dos atos comissivos/omissivos do Poder Executivo?
Em suma, a controvérsia reside na delimitação da natureza dos comandos programáticos, dentre direitos imediatamente reivindicáveis ou não.
4. Previsão de aplicação imediata de normas de natureza programática no direito comparado
Iniciando pelo direito germânico, identificamos julgado em que o Tribunal Constitucional Alemão firmou o entendimento de que: “O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador (cf. BverfGE 50, 57 [8]). Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais (cf. BverfGE 22, 108 [4]). Além disso, ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que, em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais, se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social (cf. BverfGE 45, 376 [7]). Como o legislador vai realizar essa tarefa é, na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social, [exclusivamente] de sua alçada (cf. BverfGE 1, 97 [5]; jurisprudência consolidada). (06)[2]” Vale acrescentar que o art. 1, inciso 3, da Lei Fundamental Alemã estabelece que os direitos fundamentais contemplados na Constituição (alguns dos quais apresentam natureza de direitos sociais) vinculam, como direito imediatamente eficaz, os três poderes do Estado.
Nossas pesquisas sobre o tema indicaram que, na Polônia, é dominante o entendimento de que qualquer cidadão pode exigir a determinação, pelo Poder Judiciário, de aplicação de normas programáticas pela Administração, havendo, no entanto, uma corrente minoritária que entende que os direitos oriundos de normas programáticas não são diretamente reivindicáveis. Sobre o tema, é elucidativo citar um trecho da obra Rights before courts – a study of constitutional courts in post communism , de Wojciech Sarduski:
"A visão de que as normas constitucionais programáticas podem ser base de reclamações e denúncias dos cidadãos se tornou dominante. Os autores da obra “Comentário às Leis do Tribunal Constitucional” rejeitam explicitamente a visão de que as chamadas "normas programáticas" da Constituição polonesa não podem servir como base para a "queixa constitucional". Como dizem, uma violação de uma norma programática acontece quando "o legislador incorretamente interpreta uma disposição da Constituição que define uma meta ou uma tarefa específica do poder público e, em particular, promulga uma lei que prevê medidas que não podem levar a esse objetivo e, portanto, viola liberdades constitucionais ou direitos. Este ponto de vista (que tem o apoio oficial de três juízes do Tribunal Constitucional polaco, que, conjuntamente, são autores do Komentarz) efetivamente borra a fronteira entre "normas programáticas" e "direitos reivindicáveis". No entanto, esta não é a posição doutrinária unanimemente aceita. Há também uma influente corrente, no sentido de que a questão da exigibilidade dos direitos sócio-econômicos deve ser distinguida da questão dos direitos sócio-econômicos como fundamento para a revisão judicial, e que normas programáticas são essencialmente diferentes dos “direitos reivindicáveis”. Sugere-se que a constitucionalização dos direitos ao trabalho, habitação e cuidados de saúde não autorizam os cidadãos a acionar o governo judicialmente, mas apenas impõe à Administração a condução de uma política eficaz destinada ao cumprimento dessas metas programáticas. Neste sentido, estes direitos não são diretamente exigíveis ou auto-executáveis. Um dos principais defensores deste ponto de vista polonês, o falecido Tadeusz Zielinski, fazia distinção entre "direitos reivindicáveis" e "direitos programáticos", com este último definindo as tarefas das autoridades públicas na área dos direitos sociais dos cidadãos". Além disso, "o direito ao trabalho significa apenas que um cidadão tem direito à assistência das autoridades públicas para encontrar um emprego. O direito à moradia significa apenas que ao cidadão deve ser dada a oportunidade de fazer uso de políticas que conduzam à satisfação de suas necessidades[3].".
O direito espanhol, por sua vez, abriga solução em sede de direito positivo. O art. 53, inciso 3, da Constituição espanhola vigente, expressamente subordina a aplicação jurisdicional das disposições contidas no capítulo terceiro do título segundo da Constituição (“principios rectores de la política social y economica”) ao desenvolvimento, por parte do legislador, das disposições nela contidas.
No direito italiano, as normas programáticas são tratadas como meras recomendações, mas vinculam o legislador no sentido de não criar leis contrárias às disposições programáticas. A Corte constitucional, desde a sua primeira decisão, (sent. n. 1/1956), considerou possível a anulação de leis contrastantes com normas programáticas da Constituição. Vale citar como exemplo o art. 37 da Constituição italiana. A referida disposição prevê que as condições de trabalho da mulher devem “consentir o cumprimento da sua essencial função familiar e assegurar à mãe e à criança uma especial e adequada proteção”. Resta evidente que, para realizar por inteiro o comando desta norma, a intervenção do legislador é indispensável. Somente o legislador pode prever a licença remunerada para a maternidade, benefícios previdenciários para as mães trabalhadoras ou a obrigatória criação dos berçários nos lugares de trabalho. No entanto, a norma constitucional não será ineficaz diante da inércia legislativa, pois torna constitucionalmente ilegítimas eventuais normas em sentido contrário. Outro exemplo, ainda do direito italiano, encontra-se no art. 36 inciso 1, o qual dispõe que aos trabalhadores seja determinada uma retribuição suficiente e proporcional à qualidade e quantidade do trabalho prestado. Para que esta norma se torne operante, o art. 39 da Constituição prevê uma especial fonte do direito: o contrato coletivo de direito público, o qual deve ser estipulado pelas delegações compostas por todos os sindicatos “registrados” da categoria a qual o contrato se refere (trata-se dos chamados contratos coletivos erga omnes).
5. Precedentes jurisprudenciais nacionais sobre a matéria
O Supremo Tribunal Federal possui dois julgados importantes sobre a exigibilidade de norma constitucional programática.
Inicialmente, faremos referência ao RE 393175/RS, de relatoria do Eminente Ministro Celso de Mello (2ª Turma), julgado em 12 de dezembro de 2006.
Neste processo, brasileiros hipossuficientes, portadores de patologia maníaco depressiva e esquizofrenia paranóide, pleiteavam do Estado do Rio Grande do Sul o fornecimento gratuito de medicamentos, fundados no art. 196 da Constituição da República. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter programático do mencionado dispositivo, entendendo, entretanto, que tal qualidade não pode fazer da norma uma promessa inconseqüente, “sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.”.
A Suprema Corte entendeu, ainda, que seria devida multa pelo exercício abusivo do direito de recorrer.
Vale transcrever a ementa do acórdão: E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes.
Decisão
A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo e, por considerá-lo manifestamente infundado, impôs, à parte agravante, multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Cezar Peluso. 2ª Turma, 12.12.2006.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal enfrentou novamente a questão em 12 de setembro de 2000, no julgamento do RE 271286/RS, mantendo o entendimento anteriormente firmado. Neste processo, pacientes portadores do vírus HIV pleiteavam medicamentos junto ao Município de Porto Alegre. Mais uma vez transcrevemos o acórdão:
E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF
6. CONCLUSÃO
Assentado que o Judiciário é órgão de Poder, também comprometido, teleologicamente, com o bem comum, mostra-se inafastável o caráter político de sua atuação – não no sentido partidário do termo, mas entendida a Política como a arte da busca do bem comum. Assim, não há como afastar o juiz do conhecimento das opções, ainda que ditas discricionárias, dos demais poderes.
O que é inaceitável é que o juiz tente cambiar o critério do administrador, ou do legislador, pelo seu próprio. O ordenamento comporta (ou mesmo exige) que o juiz aprecie as manifestações de vontade política dos demais poderes, confrontando-as com o sistema legal, especialmente Constitucional, para verificar de sua adequação ao mesmo.
Com respeito a esta correção, CELSO ANTÔNIO[4] afirma que o ato deve ser confrontado com as circunstâncias fáticas existentes para que o Poder Judiciário verifique se ele guarda ou não com elas a correlação lógica necessária e se tem, pois, idoneidade para alcançar a finalidade, afirmando que o “resultado deste confronto pode levar, inclusive, à total disparição de discricionariedade, que embora existente ao nível da norma deixa de suster-se ante as peculiaridades de alguma situação em concreto”.
E o autor conclui que o Poder Judiciário, para cumprir sua função própria:
Não se poderá lavar de averiguar, caso por caso, ao lume das situações concretas que ensejaram o ato, se, à vista de cada uma daquelas específicas situações, havia ou não discricionariedade e que extensão tinha, detendo-se apenas e tão-somente onde e quando estiver perante opção administrativa entre alternativas igualmente razoáveis, por ser in concreto incognoscível a solução perfeita para o atendimento da finalidade, isto é, do interesse consagrado pela norma.
O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, como também os valores principiológicos do texto constitucional, os standards da coletividade.
Miguel Reale[5] defende que deve o Judiciário passar “do mero exame da legalidade formal ao exame corajoso da legalidade substancial dos atos administrativos”.
Por fim, é relevante lembrar que o saudoso Mauro Cappelletti, processualista italiano discípulo de Calamandrei, em sua obra “Juizes Legisladores?” também defendia uma maior participação do Judiciário no funcionamento da moderna democracia, in verbis:
"Parece bem evidente que a noção de democracia não pode ser reduzida a uma simples idéia majoritária. Democracia, como vimos, significa também participação, tolerância e liberdade. Um Judiciário razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentâneos, da maioria, pode dar uma grande contribuição à democracia; e para isso muito mais pode, colaborar um judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservação do sistema de 'checks and balances', em face do crescimento dos poderes políticos e também controles adequados perante os outros centros de poder (não governativos ou quase-governativos) tão típicos das nossas sociedades.".