6 CONCLUSÃO
Diante de tudo o que foi exposto no presente trabalho, pode-se extrair as seguintes considerações finais:
a) A complexidade da vida moderna mostrou que os “códigos totais” não estavam aptos para regular todos os problemas da vida civil, tornando constante a necessidade de intervenção legislativa para suprir as lacunas que começavam a aparecer no sistema. Desponta, assim, o sistema aberto do direito privado, que, em virtude da linguagem que emprega – conceitos cujos termos têm significado intencionalmente vagos e abertos, chamados “conceitos jurídicos indeterminados” –, permite uma constante incorporação de novos problemas e a previsão de princípios gerais e cláusulas abertas como é o caso da função social.
b) O conceito de função social aplicada aos institutos jurídicos impõe que o ordenamento somente reconheça um direito subjetivo individual se ele se coadunar com as necessidades sociais, é dizer, se ele for útil para a sociedade. A função social da propriedade, por outro lado, consiste em uma série de encargos, ônus e estímulos que formam um complexo de recursos que remetem o proprietário a direcionar o bem às finalidades comuns. A Constituição Federal de 1988, ao tratar do direito de propriedade, vinculou o exercício de tal direito ao atendimento de uma função social.
c) A empresa é a instituição de maior significado na sociedade contemporânea e, por isso, não pode mais ser tida como mero instrumento de satisfação dos interesses particulares dos empresários. Ela também deve focar-se na realização de fins sociais, tornando-se fundamental estabelecer um parâmetro orientador do seu comportamento, ganhando relevo, nesse ponto, o princípio da função social da empresa. Malgrado este princípio não esteja expressamente disposto no texto Constitucional de 1988, a doutrina vem entendendo que, por diversos fatores (previsão da função social da propriedade, releitura dos institutos privados, superação da dicotomia entre os direitos públicos e privados), ele encontra amparo constitucional.
d) A função social da empresa pode ser analisada sob duas acepções: em sentido estrito, como sendo o poder-dever dos empresários e administradores da empresa de harmonizarem sua atividade com os interesses sociais, por meio de deveres positivos e negativos legal ou constitucionalmente impostos (defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, busca do pleno emprego, redução das desigualdades regionais); e, em sentido amplo, como sendo o dever moral do empreendedor de gerar empregos, tributos e desenvolvimento econômico em geral (o que é também uma decorrência lógica da atividade economicamente viável, mas que não é tratado pela doutrina).
e) A fórmula função social da empresa, como visto, foi elemento indispensável para que a empresa assumisse a importância que revela hoje na sociedade – não apenas como unidade de produção capitalista, mas também como fonte de empregos e de riqueza geral para a sociedade. Em face dessa importância, o foco do legislador falimentar voltou-se primordialmente a recuperação da empresa em crise. Por isso, pode-se afirmar que a função social, em ambas as acepções aqui defendidas, e o princípio da preservação da empresa são os fundamentos jurídicos da alteração dos institutos falimentares.
f) As principais alterações trazidas pela Lei n. 11.101/05 confirmam a tese de que a preocupação do legislador está voltada para a função social da empresa e para sua preservação. São elas: a separação do conceito de empresa e empresário (o que permite cogitar-se do afastamento do empresário inapto, em prol da manutenção da atividade geradora de empregos e renda); a previsão de que apenas a empresa viável terá acesso ao benefício; a ampliação do elenco de mecanismos legais de recuperação; a extensão dos efeitos da recuperação judicial a todos os credores (não apenas aos quirografários); o novo papel dado credor na aprovação do plano de recuperação (enquanto a concordata era um mero favor legal, a recuperação depende da aprovação dos credores); a possibilidade de convocação extrajudicial de credores (na Lei n. 7.661/45 tal convocação era tida como ato de falência).
g) O alcance dos objetivos da reforma do direito falimentar depende principalmente da atuação dos juízes que terão de analisar em cada caso qual interesse deve prevalecer, despontando daí a importância de se investigar quais os fundamentos jurídicos que embalaram o legislador na criação do novo instituto falimentar.
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Notas
[1] Em grego, a palavra “sistema” significa construído, composto.
[2] PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito Privado e o Código Civil como eixo central. In: COSTA, Judith Martins. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 150.
[3] PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito Privado e o Código Civil como eixo central. In: COSTA, Judith Martins. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 151.
[4] OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 35.
[5] COSTA, Judith Martins. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 116.
[6] As relações consumeristas, a proteção ao meio ambiente, os avanços tecnológicos, dentre outros.
[7] PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito Privado e o Código Civil como eixo central. In: COSTA, Judith Martins. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 148.
[8] ZANITELLI, Leandro Martins. Tópica e pensamento sistemático: convergência ou ruptura? In: COSTA, Judith Martins. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 126.
[9] OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 37.
[10] COSTA, Judith Martins. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 118.
[11] PREDIGER, Carin. A noção de sistema no direito Privado e o Código Civil como eixo central. In: COSTA, Judith Martins. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 160.
[12] COSTA, Judith Martins. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 118.
[13] Nesse sentido, são valiosas as palavras de Fredie Didier Jr. quando afirma que “o conteúdo de todo princípio é ilimitado, como, aliás, devem ser, exatamente para permitir a “abertura” do sistema jurídico, com soluções mais consentâneas com as peculiaridades do caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário” (DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em: 2009).
[14] A expressão função procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou de desempenhar um dever ou uma atividade.
[15] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200.
[16] MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 40.
[17] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200. p. 201.
[18] Por isso, o termo função não se confunde com o conceito de “fim”, pois, enquanto este se volta para a destinação de determinada tarefa (previamente fixada e estática), a função responde a uma dinâmica histórica e concreta, pertencendo à própria estrutura que visa a modelar.
[19] Nesse primeiro momento, destaca-se o Código de Napoleão, diploma nitidamente individualista que dispunha, em seus arts. 544 e 545, que a propriedade era o direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta.
[20] DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleon. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920. p. 237.
[21] Em tradução livre: consistia em dar ao possuidor da coisa um direito subjetivo absoluto: absoluto em sua duração, absoluto em seus efeitos.
[22] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 199.
[23] DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleon. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920. p 238.
[24] A semente da idéia de função social, malgrado tenha sido lançada por Gierke, veio a frutificar na França, inicialmente, com Duguit, que foi o responsável pela popularização da fórmula “função social da propriedade”. O autor realizou diversas conferências em Buenos Aires, em 1911, publicadas no ano seguinte na França. A partir daí, as idéias do autor foram disseminadas por todo o mundo.
[25]DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleon. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920. p. 239.
[26] Em tradução livre: Agora bem, hoje em dia temos a clara consciência de que o indivíduo não é um fim em si mesmo, mas sim um meio; que o indivíduo não é mais que uma roda da vasta máquina que constitui o corpo social; que cada um de nós não tem maior razão de ser no mundo do que o trabalho que realiza socialmente. Assim, pois, o sistema individualista está em flagrante contradição com esse estado da consciência moderna.
[27] Função e estrutura são elementos que compõem o direito subjetivo. Porém, enquanto a estrutura do modelo jurídico trata da sua forma, a função serve para definir a maneira concreta de operar de um instituto jurídico. No caso da propriedade, a maneira concreta de operar se verifica quando em determinada propriedade existe função social. Segundo as lições de Cristiano Chaves (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200), a estrutura do modelo é captada quando se pergunta “como é?”; já a função se segue à pergunta “para que serve?”.
[28] MELO, Guillermo Bonavides. -- La funcion social de la propiedad en la Constitucion y en la Ley. Derecho y Reforma Agraria. Merida. n.18, 1988. p. 102.
[29] Em livre tradução: Em outras palavras, a propriedade que não resulte dirigida, orientada, a serviço da sociedade, não é uma propriedade deficiente, ou a qual falte um atributo, falta esta que a colocaria em condição de inferioridade em relação a outras propriedades que satisfaçam esse requerimento constitucional. Ou como costumamos dizer, em linguagem comum dos colombianos, não é que a propriedade com função social seja de melhor família que aquela órfã de tal função. Não. Para o direito colombiano, a função social condiciona a existência mesmo do direito, o que equivale afirmar categoricamente que a propriedade privada que não cumpre sua função social simplesmente não é propriedade privada.
[30] DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleon. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920. p. 238.
[31] Para os socialistas autênticos, é uma hipocrisia assentar a função social no regime socialista.
[32] DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleon. 2 ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920. p. 243.
[33] MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 105.
[34] MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 92.
[35] MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 208.
[36] Como bem ensina Fredie Didier Jr. em artigo sobre o tema, “no campo constitucional, o prestígio do instituto da função social da propriedade está ligado à Constituição de Weimar , largamente imitada pelos outros povos, inclusive pela nossa Constituição de 1934. Trata-se de imposição de um dever positivo, dever de dar ao objeto da propriedade fim específico, que, no caso, corresponde ao interesse coletivo e não ao interesse do próprio dono — embora nada impeça que possam conviver harmonicamente . Não se confunde com as restrições ao uso e gozo de bens próprios, típicas de normas de vizinhança ou administrativas, as quais se coadunam, respectivamente, com os interesses do proprietário/indivíduo ou do Poder Público, sem uma preocupação mais efetiva com o interesse público. (DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em: 2009).
[37] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 199.
[38] É o que se extrai da leitura do art. 5º, XXIII da Constituição Federal, in litteris: “A propriedade atenderá a sua função social.”
[39] Isso se torna ainda mais evidente quando se observa que a função social da propriedade também foi incluída no rol dos direito fundamentais da Constituição Federal.
[40] A função social penetra na própria estrutura e substância do direito subjetivo.
[41] DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null>. Acesso em: 2009).
[42] Fábio Konder Comparato (Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 36) entende que essas disposições legais são inócuas, pois falta a elas um aparelho sancionador efetivo.
[43] A empresa reúne diversos interesses, por vezes, conflitantes até com os interesses de seus empresários, mas que também devem ser atendidos.
[44] Para Adalberto Simão Filho (A nova empresarialidade. São Paulo: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v.9, n.18, 2006, p. 24), o lucro constitui índice de vitalidade e condição de eficiência da empresa.
[45] COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 11.
[46] Nesse sentido destaca-se Adalberto Simão Filho (A nova empresarialidade. São Paulo: Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v.9, n.18, 2006, p. 7) segundo o qual tanto o empresário quanto a sociedade empresarial deve “se pautar pela busca da função social quando em trabalho de perseguição de seu objeto social”.
[47] OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 59.
[48] A empresa não é mais considerada um ente alheio ao interesse público e restrito ao âmbito particular, já que o público e o privado se confundem, de modo que também em torno da empresa passa a gravitar um interesse público, coletivo, social.
[49] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 13.
[50] Tomasevicius Filho, Eduardo. A função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 41.
[51] Também nessa linha, o enunciado n. 53, aprovado nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, estabeleceu que, embora o novo Código Civil não mencione a função social da empresa, isto não significa que ela não existe.
[52] Lei n. 6.404 de 15.12.1976.
[53] COMPARATO, Fábio Konder.. Estado, empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 732, 1996. p 41.
[54] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 40.
[55] Nesse sentido, Eduardo Tomasevicius Filho (A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 42) e Guilherme Gama (Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007, p. 22).
[56] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
[57] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 23.
[58] Corroborando o entendimento de Guilherme Gama, mas utilizando-se de expressões distintas, Fábio Konder Comparato (Estado, empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 732, 1996, p. 44) afirma que a própria lei reconhece a existência de interesses externos e internos no que toca ao exercício da atividade empresarial. Esses interesses, pois, estariam relacionados não apenas com os interesses das pessoas que proporcionam o direto funcionamento da empresa, mas também com a sociedade em que se insere.
[59] O autor ressalta que o condicionamento relativo à busca do pleno emprego deve ser compatibilizado com outros interesses, como a absorção de determinada tecnologia que pode ensejar a diminuição dos postos de trabalho.
[60] No que concerne aos sócios minoritários, o Código Civil estabeleceu medidas para resguardar seus interesses, como aumento do quorum necessário para a aprovação de determinadas matérias.
[61] Ver também art. 173 § 4º da CF: “ A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
[62] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 43. Segundo leciona o autor, são objetivos econômicos alcançados através da livre concorrência: a eficiência alocativa, que consiste na utilização dos recursos sociais nas atividades que os consumidores mais necessitam; e a eficácia produtiva, que é a utilização da menor quantidade de recursos sociais possíveis na produção de bens de consumo.
[63] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 25.
[64] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 44.
[65] Segundo explica Eduardo Tomasevicius (A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 47), na responsabilidade social, a empresa responde perante a sociedade pela inércia estatal em cumprir com seus deveres de proporcionar aos cidadãos uma existência digna. A empresa, então, passa a atuar em setores que, tradicionalmente, são de competência estatal, sob o fundamento de que o seu poder econômico não pode ser exercido exclusivamente de forma a atender aos interesses do titular desse poder. Diante dessas afirmações, o autor interroga se a responsabilidade social seria uma nova função social da empresa.
[66] BARTHOLO, Bruno Paiva. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Função Social da empresa. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função Social no Direito Civil. p. 104.
[67] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 16.
[68] Sentido amplo.
[69] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 42.
[70] A Constituição Federal de 1988 teve, sem dúvida, grande influência nessa nova concepção que se delineou no Direito Privado, especialmente em razão do conteúdo valorativo trazido em seu bojo, cuja influência no campo das relações privadas é notável.
[71] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 35.
[72] OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 102.
[73] MAMEDE, Glasdston. Direito Empresarial brasileiro, vol. 4: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006. p. 417.
[74] OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 100.
[75] O princípio da preservação da atividade empresarial já encontra aplicabilidade em institutos de direito societário, como ocorre no caso da preservação da sociedade que tenha apenas um sócio, por determinado período, no intuito de que a mesma recomponha o requisito da pluralidade. O princípio em análise também tem aplicabilidade no direito tributário e, agora, com o instituto da recuperação de empresas, no Direito Falimentar. Este último será melhor analisado no ponto seguinte.
[76] CRETELLA NETO, José. Nova Lei de falências e recuperação de empresas: Lei n° 11.101, de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 10.
[77] TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 45.
[78] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 20.
[79] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 12. Fábio Konder Comparato (Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 3) ainda traz uma quarta justificativa para que a empresa seja considerada a instituição mais importante da sociedade contemporânea: a influência que exerce sobre outras instituições e grupos sociais. Nesse ponto, faz-se interessante conhecer as palavras do autor: “decisiva é hoje, também, sua influência na fixação do comportamento de outras instituições e grupos sociais que, no passado ainda recente, viviam fora do alcance da vida empresarial. Tanto as escolas quanto as universidades, os hospitais e os centros de pesquisa médica, as associações artísticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as forças armadas, todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negócios viu-se englobado na vasta área da atuação da empresa. A constelação típica do mundo empresarial – o utilitarismo, a eficiência técnica, a inovação permanente, a economicidade de meios – acabou por avassalar todos os espíritos, homogeneizando atitudes e aspirações.”
[80] Em sentido diverso, Eduardo Tomasevicius Filho (A função social da empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 45): “Essa nova visão do Direito Falimentar, que procura manter a empresa funcionando, não visa atender exatamente à função social da empresa, mas sim o papel social da empresa na economia e na sociedade.” Como dito no ponto 5.3.5, não é razoável investir na distinção entre papel da empresa e função social da empresa, razão pela qual essa tese não se sustenta.
[81] CRETELLA NETO, José. Nova Lei de falências e recuperação de empresas: Lei n° 11.101, de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11.
[82] Art. 116 da Lei n. 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações.
[83] A empresa não ficaria mais submetida à conduta do empresário, como se entre eles houvesse uma relação dominial. Isso será melhor analisado no ponto 5.3.1.1.
[84] Note-se que não se trata de preservar, a qualquer custo, toda sorte de empresas, mas de lutar pela manutenção daquelas que, apesar do estado de crise, mostrem-se viáveis economicamente e, conseqüentemente, capazes de representar benefícios à coletividade. Desta feita, abandona-se o ideal de defesa exclusiva dos interesses dos credores e do devedor, como ocorria sob a égide do Decreto-Lei n. 7.661/19945, adotando-se o intuito de atender, no máximo possível, aos interesses de toda a sociedade.
[85] “Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: [...] II – demonstração de sua viabilidade econômica [...]”
[86] Isso porque o crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos ficarão mais caros para que os efeitos da recuperação da empresa sejam socializados, já que tal recuperação envolve um encadeamento complexo de relações econômicas e sociais.
[87] O Poder Judiciário deve ser bastante criterioso no exame da viabilidade da empresa.
[88] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 383-385.
[89] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar: volume 2. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 82.
[90] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 383.
[91] Nesse caso, era chamada de concordata dilatória.
[92] Quando consistia na redução do valor da dívida, era chamada concordata remissória.
[93] Concordata mista.
[94] PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) –Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 582.
[95] Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – aumento de capital social; VII – trespasse ou rendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; X – constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. § 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. § 2º Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial.
[96] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 105.
[97] SZTAJN, Rachel. Comentário a recuperação extrajudicial de empresas. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de, ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência/ coordenadores. – 2. Ed ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 473.
[98] Ratificando esse entendimento, o art. 116 da Lei de Sociedades por Ações dispõe: “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
[99] COMPARATO, Fábio Konder. .Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 21.
[100] Note que, aqui, mais uma vez, tem-se como premissa o cumprimento da função social pela empresa. É, pois, a empresa que cumpre a sua função social a merecedora do esforço a ser despendido pela sociedade na sua recuperação.
[101] Art. 147 do Decreto-Lei n. 7.661/45: “A concordata concedida obriga a todos os credores quirografários, comerciais ou civis, residentes no País ou fora dele, ausentes ou embargantes”.
[102] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
[103] Essa exigência do novo instituto jurídico será objeto de crítica no tópico dedicado a tratar das perspectivas em torno da nova lei, ponto 6 deste artigo.
[104] Se, por exemplo, o devedor decidisse pagar seus débitos à vista, com 50% (cinqüenta por cento) de desconto, e preenchesse todos os requisitos para a obtenção da concordata, o credor era obrigado a aceitar.
[105] “Art. 156. O devedor pode evitar a declaração da falência, requerendo ao juiz que seria competente para decretá-la, lhe seja concedida concordata preventiva. § 1° O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografários, por saldo de seus créditos, o pagamento mínimo de: I - 50%, se fôr à vista; II - 60%, 75%, 90% ou 100%, se a prazo, respectivamente, de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), ou 24 (vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, 2/5 (dois quintos) no primeiro ano, nas duas últimas hipóteses.”
[106] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar: volume 2. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 208.
[107] Fez ressurgir porque tal órgão já existia no ordenamento jurídico brasileiro, sendo extinto apenas com o Decreto-Lei n. 7.661/45.
[108] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.
[109] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. SP: RT, 3ª edição, 2005. p. 111.
[110] É que a participação dos credores na aprovação do plano aproxima a solução para a crise da empresa das soluções de mercado. Se a empresa, apesar de seu estado crítico, for uma alternativa de investimento atraente, os credores estarão dispostos a fazer mais concessões (e se submeter a maiores sacrifícios) em prol da sua reestruturação.
[111] Note, por outro lado, que o legislador também não deixou a decisão de recuperar ou não a empresa exclusivamente nas mãos do credor, tendo o juiz, em alguns casos, a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase tenha alcançado o quorum qualificado previsto na lei. Trata-se do plano que recebeu, cumulativamente, na Assembléia: a) o voto favorável de mais da metade do total dos créditos presentes, independentemente da classe de seus titulares; b) a aprovação pela maioria das classes (ou, se apenas duas votarem, por uma delas); e c) a aprovação de mais de 1/3 dos votos no âmbito da instância classista que a rejeitou (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 423).
[112] “Art. 2º. Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante: [...] III – convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens [...]” Era como se o empresário reconhecesse que devia, mas que não tinha como pagar, o que significava confessar que havia falido.
[113] PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) –Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 562.
[114] “CONCORDATA PREVENTIVA. Insurgência contra a decisão que homologou o plano de pagamento das dívidas apresentado pela concordatâria. Inadmissibilidade. Proposta que é a única solução viável para a demanda. Recurso improvido. [...] A homologação do plano ofertado pela Concordatária, com a prévia anuência da Comissária (maior credora) e do órgão do "Parquet", é a única solução viável para a presente espécie. Com efeito, além das ponderáveis razões expostas na contraminuta, deve-se convir que, se não está a agravante, juntamente com outros nove discordantes, obrigada a assinar um acordo, muito menos estão os outros quatrocentos credores pactuantes obrigados a não fazê-lo, por causa da dissidência de apenas dez. Então, a razão impõe que se conceda a
vitória à esmagadora maioria, pelo menos até que, ao final do corrente ano, a Concordatária cumpra com a primeira parte do aludido plano. Isto posto, nega-se provimento ao recurso.” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 311.043-4/3-00. Segunda Câmara de Direito Privado. Rel. Dês. Boris Kauffman e Morato Andrade, j. 25.5.2004.)
[115] PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) –Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 568.
[116] Essa classificação é trazida por Luiz Fernando Valente de Paiva (Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) –Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 569.). Como a lei não prevê uma denominação específica para cada uma das espécies, o autor sugeriu uma classificação simples e auto explicativa. Ao que parece, é a mais adequada ao tema. Outros autores, todavia, sugeriram denominações distintas a exemplo de Gladston Mamede que intitula a recuperação extrajudicial meramente homologatória de ordinária e a impositiva de extraordinária; de Fábio Ulhoa Coelho que classifica as duas modalidades do instituto como homologação facultativa e homologação obrigatória; e de Ricardo Negrão que chama a primeira modalidade de recuperação extrajudicial individualizado e a segunda de plano de recuperação judicial por classe de credores.
[117] Para que essa modalidade de acordo fosse mais eficaz seria interessante, contudo, que ela fosse protegida contra eventuais ações revocatórias[117] ou declaração de ineficácia de atos contemplados no plano homologado pelo juízo. Isso porque um dos óbices a sua realização está no temor dos credores de que os bens dados em garantia pelos devedores sejam objeto de futuras ações como estas (PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) – Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 571).
[118] A prova do cumprimento desse requisito deve ser feita com a juntada aos autos de plano contendo a assinatura de todos os credores que a ele estejam sujeitos.
[119] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 203. Para Luiz Fernando Paiva (Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) – Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 585) essa seria uma forma de evitar conluios entre devedor e um grupo de credores, trazendo a título ilustrativo como hipótese de conluio a dação em pagamento de estabelecimento empresarial do devedor, não lhe restando bens suficientes para pagamento dos demais credores.
[120] Por “espécie” de crédito deve-se entender as seguintes classes de crédito previstos no art. 83, da Lei n. 11.101/05: a) crédito com garantia real (inc. II); b) crédito com privilégio especial (inc. IV); c) crédito com privilégio geral (inc. V); d) crédito quirografário (inc. VI); e) crédito subordinado (inc. VII).
[121] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 437.
[122] CASTRO, Eduardo Spinola e. A arbitragem e a Nova Lei de Falência. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de e ARAGÃO, Leandro Santos de (coord.). Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação de empresas. São Paulo, Latin, 2006, p. 137.
[123] Art. 161, §5º da Lei n. 11.101/05.
[124] CASTRO, Eduardo Spinola e. A arbitragem e a Nova Lei de Falência. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de e ARAGÃO, Leandro Santos de (coord.). Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação de empresas. São Paulo, Latin, 2006, p. 137.
[125] SZTAJN, Rachel. Comentário a recuperação extrajudicial de empresas. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de, ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência/ coordenadores. – 2. Ed ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p. 467.
[126] PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) – Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 586.
[127] DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 16.
[128] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros editores, 2003. p. 28.
[129] AGUIAR, Adriana. Lei de recuperação diminui pedidos de falência em 56%. Disponível em: <www.administradores.com.br/noticias/lei_de_recuperacao_diminui_pedidos_de_falencia_em_56/9090/>.Publicado em: 12 jan. 2007. Acesso em: 10. jun. 2008.
[130] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Recuperação judicial das concessionárias de serviços aéreos e uma análise do processo da empresa Varig. Disponível em: www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp> Publicado em: 07 jul. 2005b Acesso em: 10 jul. 2008.
[131] Foi revogado pela nova norma falimentar.
[132] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 2003. p. 95.
[133] WILGES, Fernando dos Santos. A recuperação judicial da empresa e a possibilidade de verificação da inconstitucionalidade do art. 57 da Lei n. 11.101/05 pela via do controle difuso. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8836> Publicado em: jun. 2006. Acesso em: 01 dez. 2008.
[134] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: volume 3: direito de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 420.
[135] ALONSO, Manoel. Da recuperação extrajudicial. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord.) –Direito Falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 303.
[136] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Malheiros editores, 2003. p. 40.
Abstract: The company is considered, now-a-days, as a mayjor meaning of the contemporary society and could not be turned only to the individual interest satisfactions of its bearers, having to take care of a social function. From this time on, the bankrupt legislator focus turned to the accented social interest that company maintenance keeps, bringing up the Law n. 11.101/05 and the company institute recovery. A real Law Bankrupt Reform, however, do not depend only from the legislative alteration that comes along with the new low, but also, and, mainly, from its interpretation that could be made its new justinian codes, a fact that brings an insight to the importance to investigate all the legal beddings from the justinian codes to bankrupt alterations: company social function and principles of the company maintenance.
Key-words: Bankrupt law reformation .Companies recovery. Company social function. Principles of the company maintenance.