3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RELAÇÕES DE TRABALHO
3.1. Princípio da proporcionalidade.
Primeiramente, antes de adentrar no estudo do princípio da proporcionalidade, cabe ressaltar que a jurisprudência e a doutrina utilizam os termos “proporcionalidade” e “razoabilidade”. O Supremo Tribunal Federal empregou pela primeira vez a expressão princípio da proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade no ano de 1993, quando do julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade que contestava uma lei estadual paranaense. No entanto, mesmo fazendo menção ao termo proporcionalidade, o STF “[...] não deixou de fazer referência à razoabilidade, deixando assente a possibilidade de utilização de ambas as expressões.” (BARROS, 2000, p. 172). Tecidas essas considerações, optou-se em utilizar o termo proporcionalidade no presente estudo.
O princípio da proporcionalidade é de aplicação necessária nas hipóteses de colisão e restrições de direitos fundamentais, uma vez que, a partir dele se opera o sopesamento dos mesmos, oferecendo ao caso concreto uma solução adequada e que procura a harmonia e unidade do texto constitucional.
Este princípio faz a análise entre o fim e o meio empregado para a efetivação da medida a ser adotada para o caso de colisão ou restrição de direitos ou bens constitucionalmente protegidos, exigindo que o meio adotado seja adequado.
Nas hipóteses de restrição legislativa ou colisão no âmbito dos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade exige que a medida adotada seja adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida), o que se dá mediante a aplicação dos seus subprincípios, os quais se passa a analisar.
3.1.1. Subdivisões do princípio da proporcionalidade
Subsidiada pela doutrina alemã, Barros (2000, p. 75) ensina que:
[...] o princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip) é formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enfordelichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhaltnismassigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito.
3.1.1.1. Adequação
O princípio da adequação, também denominado de princípio da idoneidade ou conformidade, retrata uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Este subprincípio “[...] ordena que se verifique, no caso concreto, se a decisão normativa restritiva (o meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida” (STEINMETZ, 2001, p. 149), uma vez que, nem sempre, há um único meio idôneo, mas vários.
Logo, qualquer ato administrativo ou judicial deve estar em conformidade com a Constituição e de acordo com seus princípios, sobretudo no que corresponde à adequação do meio utilizado e dos fins pretendidos, sob pena de inconstitucionalidade.
3.1.1.2. Necessidade
O princípio da necessidade ou exigibilidade propugna “[...] pela necessidade da decisão normativa restritiva de direito fundamental para atingir o fim constitucionalmente justificado” (STEINMETZ, 2001, p. 149).
O pressuposto do princípio da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, menos gravosa. Ou seja, exige-se sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso. Nesse sentido, leciona Stumm (1995, p. 80) que “a opção feita pelo legislador ou pelo executivo deve ser passível de prova no sentido de ter sido a melhor e única possibilidade viável para a obtenção de certos fins e de menor custo ao indivíduo”.
Para verificar se uma determinada medida é necessária, deve-se analisar as circunstâncias do caso concreto, todavia, isso não se dá de forma pura e simples, mas sim à luz dos princípios constitucionais. Desse modo, ao se adotar uma determinada medida restritiva, há que se ponderar sobre bens e os valores que estão em jogo, sob a lente da Constituição, priorizando aquela medida que preserve, ao máximo, o fim pretendido pela norma em questão (STEINMETZ, 2001).
3.1.1.3. Proporcionalidade em sentido estrito.
Essencialmente, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito examina a relação de razoabilidade, de racionalidade, entre a decisão normativa – analisando os efeitos que ela produz sobre o direito fundamental restringido ou afetado – e a finalidade perseguida (STEINMETZ, 2001). É a ponderação de bens propriamente dita.
Este princípio diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito, muitas vezes é preciso restringir outro, quando se chegue a conclusão de que o direito protegido por determinada norma apresente conteúdo de valor superior ao restringido.
Coerente lição sobre o tema é realizada por Barros (2000, p. 82):
Muitas vezes, um juízo de adequação e necessidade não é suficiente para determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada situação, precisamente porque dela pode resultar uma sobrecarga ao atingido que não se compadece com a idéia de justa medida. Assim, o princípio da proporcionalidade stricto sensu, complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A idéia de equilíbrio entre valores e bens é exaltada.
Nessa atividade de ponderação, ao intérprete/aplicador do direito não basta simplesmente eleger aquele valor que, no seu entender, deve prevalecer no caso concreto. A sua escolha deve ser realizada e justificada à luz dos princípios constitucionais, devendo indicar qual o meio mais idôneo e por que objetivamente produziria menos conseqüências gravosas, entre os vários meios adequados ao fim colimado.
No caso de colisão de direitos fundamentais, Alexy (2002, p. 161) formula a “Lei de Colisão”, baseada na ponderação, onde “de acuerdo com La ley de La ponderación, La medida permitida de no satisfacción o de afectación de uno de los princípios depende Del grado de importância de La satisfación Del outro”. Para Steinmetz (2001) a Lei de Colisão de Alexy nada mais é que o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, um juízo sobre a proporcionalidade da medida tem que resultar da ponderação entre o significado da intervenção para o fim a ser atingido e os objetivos perseguidos pelo intérprete/aplicador do direito – proporcionalidade em sentido estrito. Pelo pressuposto da adequação exige-se que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos, e finalmente, pelo requisito da necessidade tem-se que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo seria igualmente eficaz para a finalidade dos objetivos pretendidos.
3.2. Princípio da proporcionalidade e relações de trabalho
Conforme apresentado alhures, os direitos fundamentais estão presentes nas relações de trabalho e exercem limitações em determinados poderes imanentes ao empregador por força do vínculo de subordinação oriundo do contrato de trabalho. Pode-se observar essa limitação no poder disciplinar, onde as penalidades aplicadas ao trabalhador devem ser aquelas previstas na legislação, bem como haver proporcionalidade entre a pena aplicada e a falta praticada; também no poder de direção há limites, sobretudo porque ao empregado é lícito recusar cumprir ordens manifestamente ilegais e, finalmente, no que concebe ao poder de fiscalização do empregador, novamente o ordenamento impõe limites, à medida que o exercício do direito de propriedade não deve se desvincular de sua função social, o que abrange o respeito à intimidade, à vida privada e à honra dos obreiros.
Em determinados casos concretos, verifica-se tensões na relação entre empregado e empregador, ou seja, interesses que não se harmonizam em função da própria carga valorativa presente nas normas constitucionais, em especial nos direitos fundamentais do empregado, sobretudo a dignidade da pessoa humana, e nos direitos do empregador, também fundamentais, como o já citado de propriedade, e a livre iniciativa para criação e gestão de seu empreendimento.
Considerando que o poder diretivo não é absoluto, mas limitado, principalmente porque na relação de trabalho deve-se preservar antes de tudo a dignidade da pessoa humana, quando são identificadas situações de tensão/colisão de direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade surge para sopesar os bens colidentes e, no caso concreto, determinar qual dos direitos ou bens protegidos constitucionalmente deverá prevalecer.
Tomando por referência as normas constitucionais, não há que se cogitar em hierarquia e, havendo conflito entre dois interesses constitucionalmente protegidos, como, p. ex., quando o empregador, exercitando seu poder de fiscalização, procede a revistas pessoais, íntimas ou não, ou sobre os objetos de seus empregados, visando à proteção de seu patrimônio, no caso concreto, será necessário harmonizar os direitos em choque, procurando preservar a incolumidade da Constituição, para isto fazendo uso do método da ponderação de bens e do princípio da proporcionalidade e seus decorrentes, tudo com o objetivo de equacionar os espaços de tensão existentes entre as normas.
Nessa linha de pensamento, no próximo e último capítulo, far-se-á um estudo mais detalhado de uma das situações que mais tem exigido dos Tribunais Trabalhistas o uso do princípio da proporcionalidade, qual seja, o caso da revistas pessoais dos empregados.
4. REVISTA PESSOAL E PODER FISCALIZATÓRIO DO EMPREGADOR: EQUALIZAÇÃO DA COLISÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
4.1. A revista como função de controle
Basicamente, a revista constitui-se em uma das hipóteses externalizadoras do poder de fiscalização do empregador, visando ao resguardo de sua propriedade, sendo, pois, uma medida de natureza preventiva que, indiretamente, também acaba por identificar funcionários desonestos, praticantes de atos de improbidade dos quais resultam na resolução do contrato de trabalho, conforme autoriza o art. 482, a, CLT.
4.2. Situações justificadoras da revista
A tutela genérica da propriedade não é, em regra, suficiente para justificar a revista pessoal, que deve ser usada como último recurso ante a falta de outros meios idôneos e igualmente eficazes na salvaguarda do patrimônio do detentor dos meios de produção. Ademais, é preciso haver um justo motivo, ou seja, uma razão clara e objetiva que explique a adoção de um ato invasivo, a exemplo da existência, no local de prestação de serviços, de bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou que possuam relevância para o bom funcionamento da atividade empreendedora e para a segurança das pessoas (BARROS, 2007).
Evidencia-se, dessa forma, a necessidade de um juízo de proporcionalidade no que concerne à efetivação da revista pessoal, atentando-se para as circunstâncias que realmente imprescindem da mesma como meio de defesa e prevenção do patrimônio do empregador.
4.2.1. Limites constitucionais à realização da revista.
Embora seja a revista um direito subjetivo do empregador, decorrente do direito fundamental de propriedade inserto no art. 5º, XXII, CF/88, ocorre que o mesmo encontra limites no próprio texto constitucional, quando este, p. ex., declara serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurada, em caso de violação deste princípio, a faculdade de o violado requerer indenização (art. 5º, X, CF/88).
Em tese, a revista pessoal é prática tolerável desde que preservada a dignidade do trabalhador, sendo, pois, admitida excepcionalmente, observadas, entretanto, a intimidade e a privacidade do empregado. Frise-se, ainda, que a revista pessoal, para ser admitida como meio legal de proteger o patrimônio do empregador, como preservação do próprio objeto da atividade econômica ou para a segurança interna da empresa, deve levar em conta o princípio da razoabilidade e seus decorrentes.
Assim, afirmar que a revista pessoal deve ser norteada pela proporcionalidade, implica concluir que a mesma deve ser realizada em caráter geral e impessoal, não levando em consideração critérios como sexo, etnia, raça ou opção sexual, p. ex., além de, necessariamente, ter caráter objetivo em seu procedimento, adotando-se sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor etc.
É de bom alvitre e demonstra boa-fé do empregador o ajuste da possibilidade de realização de revistas com a entidade sindical e, na falta desta, com os próprios empregados, estipulando-se no acordo a forma como será procedido o ato, preservando a honra e a intimidade do revistando.
Ademais, cumpre asseverar que a revista, em regra, deverá ser realizada na circunscrição empresarial, isto é, no âmbito do local de prestação de serviços. Isto porque o exercício do poder fiscalizatório do empregador não se estende para fora dos limites de propriedade deste, ainda que haja fundadas suspeitas contra o obreiro. Exceção a essa regra é referenciada por Barros (2007), que cita um caso colhido na jurisprudência canadense, a qual aceitou como prova a revista em lixo da residência do ex-empregado, depositado ao longo da rua, onde havia garrafas de vinho correspondentes às que foram furtadas de uma caixa de vinho da empresa, fato que motivou sua dispensa justificada. De todo modo, em casos de suspeita de atos de improbidade como o furto, mostra-se mais seguro juridicamente acionar a polícia judiciária, órgão com atribuição constitucional para investigar fatos dessa natureza.
4.3. A revista e seus aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais.
Até 26 de maio de 1999, não havia, de forma expressa, nenhuma regra jurídica nacional tratando do tema “revista” em empregados, embora a CF/88 já trouxesse proteção à intimidade do cidadão em geral. Contudo, desde a década de 40 (criação da Justiça do Trabalho), a jurisprudência já se inclinava pela admissibilidade da revista realizada em empregados, sobretudo quando prevista em regulamento empresarial, amparada no argumento de que é um direito do empregador a salvaguarda de seu patrimônio (BARROS, 2007).
O fato é que, na data acima referida, veio ao mundo jurídico a Lei 9.799 e acrescentou o art. 373-A à CLT, cujo inciso VI tem a seguinte disposição:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
[...]
VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
A partir desta norma, inserta no capítulo de proteção ao trabalho da mulher, pode-se inferir algumas conclusões. Primeiramente, considerando que homens e mulheres são iguais nos termos da Constituição (art. 5º, I, CF/88), é autorizado o uso da analogia para estender esta regra de proibição de revista íntima aos homens. Em segundo plano, o fato de o legislador inserir no ordenamento uma regra proibitiva, desautorizando a revista íntima, leva a crer, por lógica, que o mesmo acabou por reconhecer o instituto da revista, à medida que não a proibiu de forma geral, mas apenas aquela que se insurja contra o íntimo do empregado revistando.
Não obstante esse aspecto geral no trato do tema, Barros (2007) informa que, na década de 90, foram editadas no país leis municipais proibindo a revista íntima, como o foi a de Belo Horizonte (Lei n. 7.451/98), que, em seu art. 1º, rezou: “Ficam os estabelecimentos comerciais, industriais e de prestações de serviços, com sede ou filiais no Município, proibidos da prática de revista íntima nos empregados”. No corpo desta lei também há uma definição interessante do que seja a revista íntima: “coerção para se despir ou qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo”.
Caminho semelhante seguiu o município de Vitória, no Espírito Santo, ao promulgar a Lei 4.603, de 02 de março de 1998, cujo art. 1º “proíbe as revistas íntimas em funcionários ou funcionárias, por parte de empregadores ou prepostos de empresas privadas, estabelecimentos comerciais, órgãos da administração direta e indireta, sociedades de economia mista, autarquias e fundações em atividade no Município de Vitória”.
Percebe-se, com a citação desses dois exemplos, a angústia, ainda que em âmbito local, acerca dos limites à revista, especialmente a realizada de forma íntima, que importa no desnudo do trabalhador. Todavia, com o advento da lei 9.799/99, a proibição alcançou abrangência nacional, devendo ser, desde então, prática sumariamente banida do meio de trabalho.
Intimidade e vida privada apresentam grande interligação, entretanto, podem ser diferenciadas por meio da menor amplitude da primeira, que se encontra no âmbito de incidência da segunda. Nesse sentido o ensinamento de Moraes (2010, p. 53),
[...] intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.
Percebe-se, então, que a intimidade é uma qualificação da vida privada, incidindo sobre aquela a proteção legal advinda com o art. 373-A da CLT. Nesse sentido, outras formas de revista são toleradas pela legislação, desde que respeitada a dignidade do trabalhador no campo de sua intimidade e honra.
Desse modo, a jurisprudência vem considerando abusiva a revista feita por várias vezes ao dia, sem motivo justificante. Veja-se:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA EM BOLSAS E PERTENCES PESSOAIS NA ENTRADA E NA SAÍDA DO EMPREGADO. ETIQUETAGEM DE PRODUTOS PESSOAIS. ABUSIVIDADE. ÔNUS DA PROVA. Por meio da prova testemunhal, ficou comprovado que as revistas pessoais eram realizadas em bolsas e outros pertences do reclamante. Na chegada ao emprego os produtos contidos em sua bolsa eram etiquetados para verificação na saída e, na saída, quando verificada a existência de produtos não etiquetados, estes eram recolhidos se o empregado não comprovasse por nota fiscal a compra. Nesse contexto, o Eg. Tribunal Regional concluiu que a revista pessoal era realizada de forma abusiva e ofensiva à dignidade da pessoa humana, causando constrangimento e vexame. Não se trata, pois, de discussão sobre a distribuição do ônus da prova, mas sim da valoração da prova produzida (artigo 131 do CPC). Ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido (Proc.: RR-145600-81.2009.5.19.0002. Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).
Dúvida surge com relação às revistas realizadas em bolsas, carteiras, papéis, fichários do empregado ou espaços a ele reservados, como armários, mesas, escrivaninhas, escaninhos etc., pois estariam as mesmas na esfera da vida privada ou da intimidade do empregado? Acaso a resposta seja deste último, a revista é proibida por força de lei (art. 373-A da CLT); mas, se a resposta for a primeira, em princípio, a revista seria admitida, contudo, limitada a direitos fundamentais de não-violabilidade do direito à vida privada.
Fica evidente, desse modo, em como o art. 373-A da CLT limitou a utilização da revista nos empregados, sobretudo porque, quase sempre, a mesma pressupõe atos que importam o desnudo do obreiro, atacando diretamente sua intimidade.
Considerando que, a partir desta interpretação, a revista permitida pelo ordenamento jurídico seria apenas aquela referente a aspectos da vida privada do trabalhador, deve o empregador cercar-se de cuidados quando do exercício de seu poder de fiscalização, visando a evitar eventuais danos aos obreiros e o conseqüente dever de indenizar. Para isso, ser-lhe-á útil a ponderação, recorrendo ao princípio da proporcionalidade e averiguando se sua conduta é necessária para o fim proposto (proteção de sua propriedade e manutenção da segurança do empreendimento), adequada (utilização de meios idôneos na realização da revista) e proporcional (os meios e os fins são toleráveis pela moral e pelo bom-senso), interpretação que vem sendo acolhida pelo Tribunal Superior do Trabalho:
COLISÃO DE DIREITOS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE INICIATIVA E DIRETO À PRIVACIDADE. EXCESSOS DE PODER DO EMPREGADOR. EMPREGADOS SUBMETIDOS À SITUAÇÃO VEXATÓRIA E HUMILHANTE EM VISTORIA DENTRO DA EMPRESA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIABILIDADE. Indiscutível a garantia legal de o empregador poder fiscalizar seus empregados (CF/88, art. 170, caput, incisos II e IV), na hora de saída do trabalho, de forma rigorosa, em se tratando de atividade industrial ou comercial de medicamentos visados pelo comércio ilegal de drogas. A fiscalização deve dar-se, porém, mediante métodos razoáveis, de modo a não expor a pessoa a uma situação vexatória e humilhante, não submetendo o trabalhador à violação de sua intimidade (CF/88, art. 5º, X). Exigir que o trabalhador adentre a uma cabine, dentro da qual deva ficar completamente nu para ser vistoriado por vigilantes da empresa, caracteriza violência à sua intimidade. A colisão de princípios constitucionais em que de um lado encontra-se a livre iniciativa (CF/88, art. 170) e de outro a tutela aos direitos fundamentais do cidadão (CF/88, art. 5º, X) obriga o juiz do trabalho a sopesar os valores e interesses em jogo para fazer prevalecer o respeito à dignidade da pessoa humana. Recurso de revista não conhecido (Proc.: RR – 578399-36.1999.5.03.5555. Data de Julgamento: 10/03/2004, Relator Juiz Convocado: José Antônio Pancotti, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 02/04/2004).
Diante de tantos pormenores e da proteção conferida pela Constituição à dignidade da pessoa humana, observa-se que o empregador, se mal assessorado, pode se colocar em dificuldades quando da necessidade imprescindível de realizar revistas em seus empregados, seja por motivo do tipo de produto que comercializa (se de alto valor ou de distribuição controlada devido ao risco que oferece) ou pelo tipo de serviço que presta, como, p.ex., transporte de valores ou metais preciosos.
Nesse contexto, vários questionamentos surgem quando a revista se dá de modo apenas visual pelo empregador ou seus prepostos. Em um primeiro momento, o Tribunal Superior do Trabalho rechaçou essa possibilidade, entendendo tal conduta caracterizar dano moral, logo, passível de reparação:
DANO MORAL. PRESENÇA DE SUPERVISOR NOS VESTIÁRIOS DA EMPRESA PARA ACOMPANHAMENTO DA TROCA DE ROUPAS DOS EMPREGADOS. REVISTA VISUAL. 1. Equivale à revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direito à intimidade do empregado a conduta do empregador que, excedendo os limites do poder diretivo e fiscalizador, impõe a presença de supervisor, ainda que do mesmo sexo, para acompanhar a troca de roupa dos empregados no vestiário; 2. O poder de direção patronal está sujeito a limites inderrogáveis, como o respeito à dignidade do empregado e à liberdade que lhe é reconhecida no plano constitucional; 3. Irrelevante a circunstância de a supervisão ser empreendida por pessoa do mesmo sexo, uma vez que o constrangimento persiste, ainda que em menor grau. A mera exposição, quer parcial, quer total, do corpo do empregado, caracteriza grave invasão à sua intimidade, traduzindo incursão em domínio para o qual a lei franqueia o acesso somente em raríssimos casos e com severas restrições, tal como se verifica até mesmo no âmbito do direito penal (art. 5º, XI e XII, da CF); 4. Despiciendo, igualmente, o fato de inexistir contato físico entre o supervisor e os empregados, pois a simples visualização de partes do corpo humano, pela supervisora, evidencia a agressão à intimidade da Empregada; 5. Tese que se impõe à luz dos princípios consagrados na Constituição da República, sobretudo os da dignidade da pessoa, erigida como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III), da proibição de tratamento desumano e degradante (art. 5º, inciso III) e da inviolabilidade da intimidade e da honra (art. 5º, inciso X); 6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para julgar procedente o pedido de indenização por dano moral. (Proc.: E-RR – 219500-18.1999.5.05.0009. Data de Julgamento: 09/06/2004, Relator Min. João Oreste Dalazen, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/07/2004).
Ocorre que, em seus últimos julgados, a Corte Superior Trabalhista vem modificando seu entendimento, conforme se observa dos julgados abaixo:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA EM BOLSAS. A revista em bolsas, quando ocorre de forma impessoal e sem contato físico entre a pessoa que procede à revista e o empregado, não submete o trabalhador à situação vexatória, porquanto esse ato decorre do poder diretivo e fiscalizador da reclamada. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista não conhecido (Proc.: RR – 1139500-64.2008.5.09.0016 Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012).
RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL -REVISTA VISUAL DO EMPREGADO E DE BOLSAS E SACOLAS - AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO. A revista apenas visual do empregado e de bolsas e sacolas dos funcionários da empresa, realizada de modo impessoal, geral, sem contato físico e sem expor a intimidade do obreiro, não submete o trabalhador à situação vexatória e não abala o princípio da presunção da boa-fé que rege as relações de trabalho. O ato de revista do funcionário e de bolsas e sacolas, por meio de verificação meramente visual, é lícito e consiste em prerrogativa do empregador inserida dentro do seu poder diretivo, não caracterizando prática excessiva de fiscalização capaz de atentar contra os direitos da personalidade do empregado, em especial sua dignidade e intimidade. Recurso de revista não conhecido. (Proc.: RR – 86700-12.2008.5.09.0005. Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Min. Luiz Philippe Vieira de Mella Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012).
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - DANO MORAL. EMPREGADO SUBMETIDO A REVISTAS VISUAIS EM BOLSAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. O entendimento adotado pelo Regional no sentido de que a revista visual de bolsas dos empregados configura dano moral, razão pela qual se deve aplicar uma indenização pertinente- está em desarmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a revista visual realizada nos pertences dos empregados (bolsas, armários e veículos), de forma razoável, assim considerada aquela em que não ocorre contato corporal ou despimento e desvinculada de caráter discriminatório, não configura, por si só, ato ilícito a ensejar a reparação por dano de índole moral, mas constitui exercício regular do poder de direção e fiscalização do empregador. Recurso de Revista conhecido e provido (Proc.: RR – 88500-02.2008.5.19.0004. Data de Julgamento: 07/03/2012, Relator Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012).
DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS. A revista consistente na verificação de bolsas e sacolas, sem nenhum contato físico e abuso por parte do empregador, não enseja o pagamento de indenização por danos morais (Proc.: RR – 384600-04.2007.5.09.0245. Data de Julgamento: 29/02/2012, Relator Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012).
REVISTA VISUAL. DANO MORAL. AUSÊNCIA. O exercício do poder diretivo não constituirá abuso de direito quando não evidenciados excessos praticados pelo empregador ou seus prepostos. A tipificação do dano, em tal caso, exigirá a adoção, por parte da empresa, de procedimentos que levem o trabalhador a sofrimentos superiores aos que a situação posta em exame, sob condições razoáveis, provocaria. A moderada revista, se não acompanhada de atitudes que exponham a intimidade do empregado ou que venham a ofender publicamente o seu direito à privacidade, não induz à caracterização de dano moral. Recurso de revista não conhecido (Proc.: RR – 27-34.2010.5.09.0041. Data de Julgamento: 29/02/2012, Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2012).
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA VISUAL DE BOLSAS. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que a revista visual de pertences dos empregados, feita de forma impessoal e indiscriminada, é inerente aos poderes de direção e de fiscalização do empregador e, por isso, não constitui ato ilícito. No presente caso, do quadro fático delineado pelo acórdão regional, entendo que não ficou evidenciado abuso de direito no procedimento de revista adotado pelo réu. Não se registrou, por exemplo, a existência de contato físico com os empregados, nem a exposição indevida destes durante a revista, ou então a adoção de critérios discriminatórios, para a realização da inspeção. Assim, não se há de falar em ato ilícito do reclamado. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento (Proc.: RR – 179200-38.2009.5.09.0660. Data de Julgamento: 19/10/2011, Relator Min. Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2012).
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. REVISTA VISUAL. Esta Corte tem reiteradamente entendido que a mera inspeção visual de bolsas, pastas e sacolas dos empregados, sem contato corporal e ausente qualquer evidência de que o ato possua natureza discriminatória, não é suficiente para, por si só, ensejar reparação por dano moral. Precedentes (Proc.: RR – 214900-28.2009.5.09.0029. Data de Julgamento: 30/11/2011, Relator Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2011).
Considerando tais posicionamentos jurisprudenciais, é recomendável a utilização de um sistema inteligente de detecção de objetos, não seletivo, tal qual os comumente usados nos aeroportos. Diante de um sinal de alarme, já estaria razoavelmente justificada uma revista individualizada, sempre com a menor publicidade possível e feita por pessoa do mesmo sexo, de preferência na presença de um representante da categoria sindical, especialmente designado para o mister.
Tendo em vista o respeito à dignidade, não só do trabalhador, mas também do consumidor ou de quem quer que mantenha relações com o empreendimento econômico ser um direito fundamental, e que todos têm direito a não sofrer dano (Hironaka, 2005), todo e qualquer investimento feito pelo empregador para evitar ilícitos nesse sentido é medida que se impõe e, objetivamente, não só preserva seu patrimônio, como também evita demandas judiciais que busquem ressarcimento por danos morais.
De tudo o que fora dito até então, tem-se a conclusão de que a revista íntima, diferentemente do que ordinariamente se pensa, não engloba tão somente atos do empregador que impliquem toque no corpo do obreiro, mas toda e qualquer exposição do corpo deste ou de objetos de sua propriedade, como bolsas, mochilas e similares, vez que os mesmos contêm elementos que denotam, expressam aspectos da intimidade do trabalhador. A título de exemplo, bastaria pensar em uma situação onde o empregador, ao revistar a bolsa de uma empregada sua, encontra preservativos ou absorventes, fato que, incontestavelmente, proporciona vexame e humilhação, a partir do instante em que tem sua vida sexual devassada por um ato de terceiro estranho às suas relações íntimas (FELKER, 2007).
Dúvida persiste em situação onde se busca revistar não o corpo, mas a mente do obreiro, obrigando-o a se submeter ao polígrafo. Apesar de haver decisões ora rechaçando, ora legitimando seu uso, há uma tendência por sua proibição, preservando-se a dignidade do trabalhador, constituindo-se exceção apenas as circunstâncias onde o uso de tal recurso seja imprescindível à segurança:
DANO MORAL. SUBMISSÃO DE EMPREGADO DO SETOR DE SEGURANÇA A TESTE DO POLÍGRAFO. NORMAS AEROPORTUÁRIAS. TRATAMENTO A TRABALHADORES COM A MESMA FUNÇÃO DA AUTORA. PEDIDO NÃO VINCULADO A MODALIDADE DE DISPENSA DE EMPREGADO. OFENSA À HONRA E À PRIVACIDADE NÃO DEMONSTRADA. No caso dos autos, não há dúvida, diante da delimitação fática trazida, que a adoção do sistema de teste do polígrafo ao qual foi submetido a empregada, se deu como meio de segurança e não teve o objetivo de colocar o empregado em situação humilhante. Resta delimitado que o uso do polígrafo visa atender exigência do Governo norte-americano, mas que, todavia, não havia prova de que o uso de tal equipamento provocasse qualquer efeito prático punitivo em relação ao contrato de trabalho mantido entre as partes. Destaque-se que não se discute aqui a legalidade da utilização do sistema de detecção de mentiras, cujas oscilações e aplicações no meio penal não são incondicionalmente aceitos, com o fim de busca da verdade, mas se de sua utilização, nos moldes mencionados, traduz-se ofensa à honra, à dignidade, à intimidade do trabalhador a ele submetido, a amparar a indenização pretendida. Desvinculado o pedido de indenização a eventual dispensa do autor em razão da submissão a teste de polígrafo, não há se falar em ofensa à honra, à intimidade ou à privacidade, pois não há nexo de causalidade, nem dano pela adoção da medida, em face de regras de segurança aeroportuárias, a determinar reparação por dano moral, pois evidenciada tão-somente a preocupação com a segurança dos usuários de transporte aéreo, inclusive do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido, no tema, para excluir da condenação a indenização pelo dano moral (Proc.: RR - 317/2003-092-03-00.9 Data de Julgamento: 15/04/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 15/05/2009).
Importante inferir que o contrato de trabalho tem como um de seus elementos a fidúcia, logo, foge da razoabilidade que o empregador lance, de forma contínua, pecha de dúvida sobre o caráter de seus empregados a pretexto de defender seu patrimônio. Por outro lado, ainda que, de alguma forma, a revista seja permitida, importante ponderar que, em nenhuma hipótese, o empregador pode exercer esse direito de forma abusiva, sob pena de cometer ato ilícito, valendo lembrar a disposição do art. 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Por fim, acrescente-se que, em razão das peculiaridades que envolvem o assunto e para limitar esse poder de fiscalização do empregador, seguindo o sistema italiano, (que deve ser seguido ante a omissão da legislação pátria por força do art. 8º, CLT), recomenda-se que tais revistas sejam feitas, preferencialmente, nas saídas do trabalho, por meio de critério objetivo, como o sorteio, p. ex., sendo que a presença de um representante sindical ou de um colega de trabalho, do mesmo sexo, é extremamente aconselhável, pois inibe, em tese, quaisquer tentativas de abuso.
4.4. A revista no direito estrangeiro: Itália, Argentina e Canadá.
A Itália, como é sabido, serviu de inspiração, através da Carta Del Lavoro, para a estruturação do Direito do Trabalho pátrio.
O Estatuto dos Empregados da Itália (Lei nº 300, de 1970), em seu art. 6º, dispõe que as revistas pessoais de controle sobre o empregado são vedadas, salvo nos casos em que sejam indispensáveis aos fins da tutela do patrimônio empresarial, em relação à qualidade dos instrumentos de trabalho, da matéria-prima ou dos produtos. Nesses casos, segundo Barros (2007), as revistas pessoais poderão ser realizadas somente na saída do local de trabalho, preservando-se a dignidade e a intimidade do empregado, por meio de sistemas de seleção automática referentes à coletividade ou a grupos de empregados. Essa mesma autora assevera que as hipóteses e condições nas quais será permitida a revista pessoal, como também as correspondentes modalidades, deverão ser negociadas e acordadas entre o empregador e o representante sindical ou, na falta deste, a comissão interna. A ausência de acordo poderá ser provida pelo Inspetor do Trabalho, a requerimento do empregador.
Semelhante ao ordenamento italiano, a Lei do Contrato de Trabalho argentina (Lei nº 20.744, de 1976), reza em seu art. 70 que os sistemas de controles pessoais do empregado, destinados à proteção de bens do empregador, deverão ser usados discretamente, salvaguardando a dignidade do empregado, por intermédio de meios de seleção automática destinados à totalidade do pessoal. Por sua vez, o art. 71 estatui que os controles do pessoal feminino deverão ser feitos exclusivamente por pessoas do mesmo sexo. A peculiaridade do sistema argentino reside no fato de que o empregador deverá submeter à autoridade de fiscalização do trabalho (equivalente ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, aqui no Brasil) quaisquer sistemas de controle utilizados pela empresa que impliquem em revista pessoal de seus empregados, com o fito de obter autorização de uso.
No sistema canadense, baseado na commom law, não há previsão de regras relacionadas ao controle do poder fiscalizatório do empregador. Entretanto, havendo previsão nos costumes ou em convenções coletivas de trabalho, são permitidas revistas sobre a pessoa e o local de trabalho com o intuito de prevenir ou reprimir furtos, bem como quando houver suspeita fundada para se proceder dessa forma. Barros (2007) informa que consistem essas revistas em supervisionar visualmente as pessoas ou seus objetos ou inspecioná-las, apalpando suas roupas, p. ex., como medida de segurança, mas sempre de forma razoável e por meio de métodos sistemáticos e não discriminatórios. Nesse sentido, serve de exemplo um caso onde a jurisprudência canadense considerou legítima a instalação de câmera de vídeo com o objetivo de surpreender dois empregados que espiavam clandestinamente duas outras empregadas por intermédio de um orifício na parede do vestiário feminino, mesmo que elas não tivessem sofrido nenhum prejuízo e ignorassem estar sendo observadas. Assim procedeu a Justiça em virtude de considerar o ato atentatório à privacidade das empregadas (BARROS, 2007).