DO CONCURSO DE CRIMES (E CRIME CONTINUADO) E SEUS EFEITOS EM RELAÇÃO À FIANÇA POLICIAL
Em nosso artigo intitulado <http://jus.com.br/artigos/19643>“O passo-a-passo dos cálculos de pena para a possibilidade de arbitramento de fiança pelos delegados de polícia”, publicado aqui no Jus Navigandi em 07/2011, vislumbramos a possibilidade de arbitrar fiança policial em casos em que ocorre o concurso de crimes ou crime continuado.
Melhor refletindo, chegamos à conclusão de que esse posicionamento, infelizmente, não é o mais acertado.
Ora, veja-se a nova redação do art. 322, do CPP:
A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
A lei, consabidamente, não emprega (ou, pelo menos, não deveria empregar) palavras inúteis menciona o termo “infração”, no singular, eliminando a possibilidade de interpretação que recomende a extensão do benefício aos casos de concurso (ou continuação), ou seja, quando ocorrem infrações.
Seguindo. O art. 313, I, do CPP, com redação dada pela Lei 12.403/11 estatui que:
Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.
Se a pena máxima final ultrapassa quatro anos, torna-se cabível a prisão preventiva (que deve ser imediatamente representada pelo delegado ante a novel redação do art. 310, do CPP).
Há precedente jurisprudencial nesse sentido no TJDFT (HC 20110020199435, 2ª T., REL. DES. ROBERVAL CASEMIRO BELINATI).
Mas há mais.
Ainda na seara jurisprudencial, temos o refinado entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (minha terra natal) que, mergulhando na essência da Súmula 81, do STJ, resgata a sua validade no tempo presente (!), interpretando-a teleologicamente e mantendo seu sentido, ainda que diante da Lei 12.403/11:
(TJE/PA. ACÓRDÃO DO HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. PROCESSO Nº 20113015991-1 - COMARCA DE MARABÁ. RELATOR: JUIZ CONVOCADO DR. ALTEMAR DA SILVA PAES, J. 21/10/11) É certo que, há que se observar in casu a aplicabilidade da Súmula 81 do STJ, em face da edição da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, que modificou o instituto da fiança e das prisões cautelares.
Com efeito, com o advento desta nova lei, para a concessão da fiança deve-se levar em consideração o máximo da pena em abstrato, independentemente da espécie de prisão prevista para o delito como exigia o diploma anterior.
Outrossim, alterou-se também o parâmetro do quantum de pena em abstrato, deixando de se basear pela pena mínima, passando a se nortear pela pena máxima.
Muito antes da vigência da Lei Federal nº 12.403/2011, a respeito do tema fiança, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 81, cujo enunciado segue:
81 - Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.
Ora, em razão da mudança da base de cálculo para aplicação do instituto da fiança, pode-se até questionar a atual aplicabilidade da Súmula nº 81. Contudo, por meio de uma análise teleológica, entendo ser perfeitamente possível efetuar a subsunção do objetivo da Súmula 81 do STJ, com as alterações trazidas pela Lei Federal nº 12.403/2011, eis que é ponto pacífico na jurisprudência, que não é correto dispensar ao autor de uma pluralidade de delitos o mesmo tratamento que se dispensa ao autor de delito singular.
Note-se que um dos precedentes apontados para a edição da Súmula 81 do STJ é o Recurso em Habeas Corpus nº 2448/RN, julgado pela Sexta Turma, de cujo teor do voto, pode-se extrair a intenção do julgador em algumas jurisprudências apontadas a seguir:
RHC nº 82/RJ, DJU de 06.08.1982 Não autoriza a prestação da fiança a pena isoladamente cominada a crimes de concurso material e sim a soma delas.
RHC nº 62941/RJ, DJU de 27.09.1985 Dispondo o art. 323 do código de Processo Penal que a fiança não será concedida se a pena privativa foi ficada em mais de dois anos, não há de ser a fiança admitida se houve concurso material. E a soma das excede de muito aquele tempo.
RHC nº 273/RJ, DJU de 06.11.1989 Imputada ao réu a prática de crimes em concurso material, cuja soma das sanções mínimas ultrapassa o limite de dois anos, descabe o benefício da fiança para a concessão da liberdade provisória.
Evidencia-se, desta forma, de acordo com o entendimento jurisprudencial, que na hipótese da pluralidade de delitos, em que a soma das penas ultrapasse o limite legal, fica demonstrada a maior periculosidade do agente, a qual deve ser analisada em consonância com o caso em concreto.
Assim, conclui-se que nas hipóteses de imputação de condutas em concurso de crimes, cujas penas em abstrato somadas tenham superado o limite de quatro anos, é prudente ao Juiz, a subsunção da súmula 81 do STJ .
Acredito ter sido essa uma bela prova de competência e imparcialidade do TJE/PA, uma vez que não me recordo de doutrinador que não se apressou em fulminar de todas as formas a referida súmula.
Veja bem, caro leitor, exceto pela interpretação literal do termo infração no art. 322, CPP e pela interpretação teleológica de uma súmula que pra todos os efeitos encontra-se revogada... Permaneceríamos corretos. Mesmo assim, a bem da verdade, não há dispositivo legal que expressamente proíba a fiança policial nos casos em comento.
No entanto, modificando nosso pensamento a respeito, acreditamos ser mais prudente que a autoridade policial deva recusar – de forma justificada – o arbitramento da fiança e, se for o caso representar pelas medidas cautelares (art. 319, CPP), pela prisão preventiva ou deixar a decisão acerca da concessão da liberdade provisória a cargo da autoridade judicial, sempre que se deparar com caso de concurso de crimes cuja soma das penas ou acréscimo decorrente da exasperação extrapole o patamar previsto no art. 322, CPP (o mesmo valendo para os casos de crime continuado).
DO CONCURSO DE CRIMES (E CRIME CONTINUADO) E SEUS EFEITOS EM RELAÇÃO À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
Em alguns estados (o Pará, v.g), a praxe policial determina que não importa quantas infrações de menor potencial ofensivo tenham sido cometidas, o procedimento a ser instaurado é o Termo Circunstanciado de Ocorrência.
Entendemos que tal forma de proceder necessita urgentemente de uma reavaliação por parte das autoridade policiais.
Isto por que se pena máxima total excede dois anos, isto é, o teto de pena máxima previsto para os procedimentos instaurados sob a regência da Lei 9.099/95 (art. 61), a forma de apuração, sem sombra de dúvida, passa a ser o inquérito policial.
Aliás, nada justifica a manutenção dessa equívoco, uma vez que há muito doutrina e jurisprudência são uníssonas nesse ponto.
Veja-se por exemplo o magistério do festejado doutrinador Guilherme de Souza Nucci, juiz em São Paulo:
Concurso de crimes: é preciso verificar o conjunto das infrações penais, de modo a analisar se cabe ou não a aplicação da Lei 9.099/95. Aquele que comete vários crimes punidos com pena máxima de dois anos, em concurso material, não pode seguir ao JECRIM para empreender inúmeras transações, uma para cada delito. Seria a consagração da falta de lógica, pois, caso condenado, utilizada, por exemplo, a somatória da pena mínima, ele pode atingir montantes elevados, que obriguem, inclusive, o magistrado a impor o regime fechado. Portanto, nada há, nesse cenário, de menor potencial ofensivo. Cuidando-se de concurso formal ou crime continuado, deve-se analisar a pena máxima com o aumento máximo previsto para cada uma dessas formas de aumento (metade, para o concurso formal; dois terços para o crime continuado simples; o triplo para o crime continuado qualificado).
Na visão dos tribunais, o entendimento acima esposado encontra eco:
TJDFT, 2ª T., HBC 20110020060154, REL. DES. JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA. HABEAS CORPUS. PORTE. DISPARO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO MATERIAL. FUGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. Na hipótese de concurso material, deve-se levar em consideração a soma das penas máximas para a fixação de fiança por parte das autoridades policias, se levado em consideração que este é o critério adotado para a definição da autoridade competente nos julgamentos de delitos de pequeno potencial ofensivo.
Por fim, de todo o acima exposto não discrepa a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
HC 82258 / RJ, 2007/0098986-5, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138). QUINTA TURMA. Data do Julgamento 01/06/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 23/08/2010. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 10, CAPUT, DA LEI 9.437/1997). CONCURSO FORMAL COM O DELITO DE RECEPTAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA PARA FINS DE FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. 1. Compete à Justiça Comum o julgamento de crime de menor potencial ofensivo praticado em concurso formal com delito que não possui tal natureza, uma vez que na hipótese de concurso de crimes a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado.
RHC 24927 / RJ, 2008/0258500-3, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 09/08/2011, Data da Publicação/Fonte DJe 25/08/2011. CRIMES QUE SERIAM DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E PERMITIRIAM A TRANSAÇÃO PENAL E A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO. IRRELEVÂNCIA. SOMATÓRIO DAS PENAS QUE ULTRAPASSA 2 (DOIS) ANOS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. A eventual incidência dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995 não constitui impedimento à instauração de procedimento investigatório, devendo-se ressaltar que a soma das penas máximas previstas para os crimes inicialmente imputados aos recorrentes supera 2 (dois) anos, o que impossibilita, a princípio, que se considere as infrações penais que lhes são atribuídas como de menor potencial ofensivo, não se permitindo, por conseguinte, a simples lavratura de termo circunstanciado, ao invés da formalização da inquérito policial, tampouco a composição civil dos danos e a transação penal.
AgRg no Ag 1141224 / SC, 2009/0078346-7, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 04/12/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 29/03/2010, Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. I - Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética (Precedentes). II - No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal, será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes). Agravo regimental desprovido.
Destarte, cabe à autoridade policial instaurar inquérito policial e não termo circunstanciado de ocorrência quando se deparar com uma hipótese de concurso de infrações de menor ofensivo cuja somatória ou exasperação (ou, ainda, exasperação decorrente de crime continuado, art. 71, CP) leve a pena total a ultrapassar o patamar máximo dos Juizados Especiais Criminais.