SUMÁRIO: 1. Introdução: um novo Código 2. A quarta onda renovatória: o desafio 3. A constitucionalização do processo civil 4. A constitucionalização vertical 5. A constitucionalização horizontal 6. O princípio da sociabilidade 7. O princípio da eticidade 8. O princípio da operabilidade 9. Conclusão 10. Bibliografia.
Resumo: O trabalho aqui exposto propõe como o futuro código de processo civil finalizará uma importante etapa da era instrumentalista do processo, a terceira onda renovatória, segundo a doutrina de Mauro Cappelletti e Briant Garth (Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1988) e instaurará a quarta onda desse processo evolutivo voltado ao acesso à Justiça, no sentido de harmonização e adequação dos ideias de efetividade e de celeridade com o dogma do devido processo constitucional e legal. Para esse desiderato, convivem, no projeto de novo código, aprovado no Senado Federal, regras de sumarização dos procedimentos e mitigação dos recursos com princípios processuais constitucionais que asseguram o efetivo poder de influência da parte da lide. Eis o grande desafio do direito processual civil pós-moderno: conciliar a efetividade/celeridade/coletivização do procedimento com a concreta/influente/substancial participação das partes e do juiz. Para isso, o legislador propõe a constitucionalização, vertical e horizontal, do processo civil.
Palavras-chave: Projeto de código de processo civil – quarta onda renovatória – constitucionalização vertical e horizontal do processo – diretrizes teóricas
1. Introdução: um novo código
O Código de Processo Civil foi promulgado no ano de 1973, mas sua redação original há muito se desfigurou. O código atual foi promulgado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a partir de estudos elaborados pelo então professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, posteriormente Ministro da Justiça, Alfredo Buzaid.
Após, tal anteprojeto foi revisto pelos juristas José Frederico Marques, Luís Machado Guimarães e Luís Antônio de Andrade, e encaminhado ao Congresso Nacional pela Mensagem nº 210 de 1972, transformando-se no Projeto de Lei nº 810, de 1972, sendo aprovado e publicado em janeiro do ano seguinte, para entrar em vigor em 1º de janeiro de 1974. Porém, assistimos hoje a um fenômeno de recorte substancial do texto original, o que causou verdadeira deformação da ideia original. De fato, ao todo foram editadas 65 (sessenta e cinco) leis que alteraram o Código. Nas palavras de Luiz Fux, presidente da comissão responsável pela elaboração do projeto no Senado, “a história do processo é uma história de reformas. Mas, não obstante essas reformas magníficas, nós constatamos, para parafrasearmos a obra de Mauro Cappelletti, nós constatamos ainda barreiras que tornam o processo insuficiente, diante da sua função precípua, que é dar razão a quem tem num prazo razoável. Todas as declarações universais dos direitos do homem, a Declaração da ONU, a Declaração da África e de Madagascar, a Declaração dos Povos Mulçumanos, o nosso Pacto de São José da Costa Rica, todas essas declarações fundamentais expõem que, num país em que a justiça não se presta num prazo razoável, é um país que tem uma justiça inacessível.”[1]
Como se não bastasse, adveio a Constituição Federal de 1988, que apresenta nova principiologia ao direito processual civil, cuja roupagem ganhara novos tons com a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual, além de outras regras, prevê o direito à celeridade processual como uma garantia fundamental, no objetivo de assegurar eficiência à tutela jurisdicional.
Por outro lado, a sociedade brasileira clama por novas diretrizes ao processo civil, para fazê-lo mais dinâmico, concreto, pertinente, enfim, para torná-lo, realmente, um instrumento de acesso e de construção da Justiça. A globalização, o consumo em massa, a atual logística das relações interpessoais e internacionais, a informatização de dados, enfim, a nova ética das relações são, em conjunto, fatores que obrigam uma revisão da filosofia processual vigente, ainda arraigada a ideologia liberal/individual/patrimonialista de processo e de procedimentos.
Diante desse contexto, o Senado Federal, por intermédio de sua Presidência, por ato do Senador José Sarney, decidiu formar uma Comissão de juristas renomados e, no ano de 2010, apresentou um projeto de lei para, finalmente, instituir o novo Código de Processo Civil no Brasil (Projeto de Lei nº 166, de 2010). Após a tramitação legislativa, em 15 de Dezembro de 2010, o projeto foi aprovado e remetido à Câmara dos Deputados, onde tramita como Projeto de Lei nº 8.046, de 2010, hoje analisado por uma comissão especial.
Em suma, a sociedade brasileira deseja entrar, em definitivo, no espaço de uma Justiça efetiva, satisfativa e célere, dotada de uma nova principiologia e de operadores com mentes e olhos renovados.
2.A quarta onda renovatória: o desafio
Nesse contexto revolucionário, o estudo da temática do acesso à Justiça, ou à “ordem jurídica justa”[2], ganha tons de fundamentalidade e, ainda, advém da necessidade de salvaguardar os interesses dos jurisdicionados, sejam eles individuais ou coletivos, principalmente no tocante àquela ordem de direito que confere cidadania ao indivíduo ou ao grupo, tornando-a mais eficaz e concreta.
Segundo um breve resgate histórico, inicialmente, como herança do civilismo romano, o processo era tido como um mero procedimento, uma sucessão de atos, e a ação como uma extensão do direito material lesado. Havia uma verdadeira confusão entre os planos material e substancial, levando a doutrina a denominar essa fase de civilismo processual, que perdurou desde o direito romano até o final do século XIX.
Posteriormente, por volta do ano de 1868, na Alemanha, Oskar Von Bülow inaugurou o chamado processualismo científico, que pregava a autonomia do processo em relação ao direito material, seguindo a tendência francesa que, desde o início daquele século (1806), na época das codificações napoleônicas, já havia promulgado sua legislação processual autônoma. Essa fase do direito processual é denominada de autonomista e se fundamenta na separação das relações jurídicas material e processual.
A partir da metade do século XX, surge na Itália uma nova etapa dessa evolução, como reação ao excesso de autonomia atribuída ao processo. Iniciava-se a era do instrumentalismo processual que atribui certa funcionalidade ao processo, ou seja, defende que ele tem uma meta a ser cumprida, qual seja, a efetividade do direito material envolvido, não podendo suas formas solenes prevalecer em detrimento do direito substancial da parte, sob pena de inviabilizar o acesso à Justiça.
Pois bem. Nessa linha, os autores Mauro Cappelletti e Bryant Garth definiram três ondas renovatórias dessa nova fase processual. A primeira delas representa o acesso à Justiça aos necessitados, a partir da assistência jurídica e da justiça gratuita, no Brasil, instituídas pela Lei nº 1.060/50 e pela criação da Defensoria Pública. A segunda onda, por sua vez, representa a tutela coletiva dos interesses, com inovações na legitimidade ativa e nos efeitos da coisa julgada, com reflexos, aqui, a partir da Lei da Ação Popular (1965) e Lei da Ação Civil Pública (1985). A terceira onda renovatória, a seu turno, visa a atribuir maior efetividade e celeridade à tutela jurisdicional, por meio de institutos de antecipação do provimento, a mitigação dos recursos e dos meios de impugnação e a concentração dos ritos processuais.[3]
Portanto, o acesso à Justiça passa a ocupar lugar de destaque nos estudos e nas aspirações da doutrina processualista em todo o mundo.
O acesso à Justiça como direito fundamental é reconhecimento de concepção recente, surgido na década de 60 na Europa e, posteriormente, desenvolvida por Mauro Cappelletti e Bryant Garth na década de 70, quando, em 1978, aqueles concluíram o relatório do Florence Project, financiado pela Ford Fundationº. Em seus estudos[4], eles analisam o significado de um direito ao acesso à Justiça a partir do questionamento dos obstáculos que podem e devem se atacados para possibilitar sua efetivação. Em linhas gerais, os estudiosos identificam que tais obstáculos, muitas vezes inter-relacionados, tange às custas judiciais, às possibilidades das partes e a problemas especiais dos interesses difusos, o que revela, respectivamente, a existência de fatores de natureza econômica (pobreza, acesso à informação e representação adequada), organizacional (interesses de grupo de titularidade difusa) e procedimental (instituição de meios alternativos de resolução de conflitos).
Uma vez identificados os problemas, Cappelletti e Garth indicam as soluções práticas que, segundo eles[5], são proposições básicas aplicáveis ao menos nos países do mundo ocidental. Tais soluções seriam identificadas como “ondas renovatórias de acesso à Justiça”, em expressão muito difundida e mundialmente aceita, as quais refletiriam os esforços no garantir assistência judiciária aos pobres (primeira onda), a representação dos interesses difusos (segunda onda) e o acesso a uma concepção mais ampla de Justiça, ou seja, com enfoque na efetividade do processo (terceira onda).
Ocorre que essa almejada celeridade/efetividade/coletivização do processo e dos procedimentos não deve ser instituída a qualquer custo. De fato, o sistema constitucional-processual brasileiro exige a observância do devido, dialético e contraditório processo, bem como o acesso ao duplo grau de jurisdição.
Aliás, tal contexto, aparentemente contraditório (quarto obstáculo), é que nos faz concluir que a quarta onda renovatória consistirá na era da pacificação/adequação de ideias, princípios, ideais e metas. Não desconhecemos alguns trabalhos que identificam outros perfis dessa nova era, mas ousamos divergir. Por exemplo, a magistrada pernambucana Higyna Bezerra insere a quarta onda renovatória no contexto da “gestão judiciária”, em que a função do juiz assume novas proporções, qual seja, a de gestor, que se preocupa não só em sentenciar e despachar, mas, sobretudo, em entregar uma prestação jurisdicional eficiente e efetiva. A jurista relaciona os fatores acessibilidade, tempo e direito: “O Estado pressionado a reformular suas instituições jurídico-políticas, passou, então, a empreender reformas a fim de atender aos novos direitos e, conseqüentemente, os novos sujeitos de direitos, em suas demandas coletivas e difusas. Dentre suas preocupações mais legítimas encontram-se a prestação jurisdicional estatal e a ampliação do direito ao acesso das garantias processuais e dos mecanismos que tornem eficazes ao indivíduo, e a toda comunidade, a cessação da violação do direito e/ou a sua reparação.”
No entanto, no nosso sentir, esse estudo não deixa de ser um reforço à terceira onda renovatória, sem dela se distanciar substancialmente. Nota-se que o tema central continua sendo a efetividade do provimento jurisdicional, sem relevante inovação.
O que propomos neste estudo é que, nessa suposta quarta onda renovatória, o foco de análise e debate se concentre nas formas de adequação do dinâmico e célere processo sem que percamos de vista as garantias processuais e constitucionais. Então, serão temas recorrentes as conciliações entre: a celeridade e o contraditório; a concentração de atos e o direito à produção de provas; os julgamentos por amostragem e a necessária equidade (a justiça do caso concreto); a flexibilização da coisa julgada e a segurança jurídica; a coletivização dos procedimentos e o efetivo contraditório (por exemplo, o tema da ação coletiva passiva); o ativismo judicial e a imparcialidade do juiz; dentre outros.
Por exemplo, a Lei nº 8.942/94, que instituiu a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela (celeridade/efetividade), no artigo 273 do Código de Processo Civil, exige, como requisito, a possibilidade da reversão da medida (contraditório/ampla defesa - § 2º): não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Podemos dizer que essa ponderação legal de valores e regras aparentemente opostas, já no final do século XX, começava a preocupar a comunidade jurídica.
Ocorre que, atualmente, esse juízo passa a compor a maior parte da pauta dos debates entre os processualistas, o que nos leva a desenhar o que será a chamada quarta onda renovatória. Para ilustrar essa proposta, cito o texto do artigo 9º do projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados (PL nº 8.046, de 2010): não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento de direito. Realmente, é evidente a preocupação com o contraditório e, paralelamente, com a necessidade de uma tutela oportuna e eficaz.
Em outra parte, o referido projeto faz referência à possível modulação dos efeitos da decisão, como forma de adequar o ideal da uniformização da jurisprudência e a garantia da segurança jurídica: considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da República em controle concentrado de constitucionalidade ou quando a norma tiver sua execução suspensa pelo Senado Federal (§ 5º). No caso do § 5º, a decisão poderá conter modulação dos efeitos temporais da decisão em atenção à segurança jurídica (§ 6º, do artigo 511).
Enfim, são alguns exemplos da nova temática que se impõe àqueles que se arriscam a estudar e a compreender o processo civil pós-moderno. Um desafio.
3.A constitucionalização do processo civil
A Constituição Federal de 1988 possui ao menos dois tipos de normas jurídicas: materiais e processuais. As normas jurídicas materiais fornecem, ao Direito, parâmetros para realização do controle da conduta intersubjetiva, e as normas jurídicas processuais, por seu turno, visam a estabelecer condições para que tais parâmetros tenham congruência com os seus valores e princípios, seja no plano abstrato, seja no plano concreto, para que possam ser efetivados.[6]
Essa ordem processual de normas jurídicas possui feições peculiares quando inseridas na temática da tutela constitucional do processo. Aliás, esse tema é objeto de estudo constante, sendo que pelo menos dois autores merecem ser destacados por trabalharem com rigor a problemática: Nelson Nery Junior e Cândido Rangel Dinamarco. O magistério de Nelson Nery[7] nos revela a existência do que ele denomina “direito constitucional processual” (conjunto das normas de direito processual que se encontram na Constituição Federal, v.g., o teor do artigo 5º, XXXV, da CF/88) e também do “direito processual constitucional” (reunião dos princípios para o fim de regular a jurisdição constitucional, v.g., Mandado de Segurança). Cândido Rangel Dinamarco, a seu turno, dimensionando o processo na ordem constitucional, afirma que “A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional”[8]. Segundo ele, o processo precisa refletir as bases do regime democrático. Para ele, “a visão analítica das relações entre processo e Constituição revela ao estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituição-processo, tem-se a tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo, alçados ao plano constitucional; b) no sentido processo-Constituição, a chamada jurisdição constitucional, voltada ao controle de constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição (jurisdição constitucional das liberdades), mais toda a ideia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabelecido para a realização da ordem jurídica, constitucional inclusive”.[9]
Isso posto, é possível identificarmos duas situações diversas: aquela das normas constitucionais que funcionam como um sistema de garantias no processo; e aquela dos instrumentos tipicamente processuais no próprio texto constitucional (jurisdição constitucional).
É exatamente no primeiro contexto que se situa o tema em pauta: a invasão de princípios constitucionais no processo. Aliás, tal fato é percebido com clareza no projeto de novo código aprovado no Senado Federal, cujos efeitos dão origem a dois fenômenos bem definidos: a constitucionalização vertical e a constitucionalização horizontal do processo civil.
4. A constitucionalização vertical
Como é sabido, o ordenamento jurídico se organiza de forma hierárquica/piramidal. Em decorrência disso, normas constitucionais superiores, naturalmente, invadem, verticalmente, os demais ramos (inferiores) do Direito: é o que chamamos de constitucionalização do ordenamento jurídico. Por exemplo, o princípio e valor da dignidade da pessoa humana é, ou deveria ser, a fonte inspiradora de produção/integração/interpretação do restante desse sistema de normas.
Um resgate histórico torna-se fundamental para entendermos e efetivarmos essa necessária forma de interpretação. Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira foi submetida a um regime militar e autoritário, de total supressão dos direitos fundamentais do cidadão. Assim, como não poderia ser diferente, com a reconquista da democracia, a nova Carta Magna teve seu âmago preenchido pela proteção dos direitos fundamentais e valorização do ser humano.
Hoje, com o debate sobre o que se espera de um processo civil condizente com os anseios de uma sociedade democrática, pluralista, solidária e carente de uma Justiça célere e efetiva, propõe nosso Senado Federal (Projeto Câmara nº 8046/2010) que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código (art. 1º), e que as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa (art. 4º), devendo o juiz promover o andamento célere da causa e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, aplicando de ofício as medidas e as sanções previstas em lei (art. 118, I e II).
Portanto, fica evidente a influencia da Constituição Federal sobre o processo vindouro.
5.A constitucionalização horizontal
A “constitucionalização horizontal”, a seu turno, é a denominação que apresentamos para indicar o fenômeno da aproximação dos ramos infraconstitucionais do Direito, num sistema vetorial uniforme, que se instala a partir da inserção legal, doutrinária e jurisprudencial, de valores constitucionais por todo ordenamento jurídico inferior.
Aliás, para a melhor compreensão desse efeito, sugerirmos a seguinte imagem: imaginemos uma toalha quadrada sobre uma superfície plana e horizontal, cuja Constituição se situa no seu centro e a legislação nas suas bordas. Agora, pensemos no ato de pinçar esse centro e elevá-lo gradativamente a uma posição de destaque (constitucionalização vertical). Consequentemente, as suas extremidades se aproximarão num movimento horizontal e centrípeto (constitucionalização horizontal).
Pois bem. A partir dessa imagem, fica fácil compreendermos o fenômeno exposto. Na medida em que o legislador insere valores constitucionais na legislação inferior (elevação do centro), ele atribui certa homogeneidade ao ordenamento jurídico como um todo, causando inevitável aproximação dos mais variados ramos do Direito, fomentando o fenômeno do “diálogo das fontes”, ou seja, da comunicação jurídica intermediária.
De fato, isso é fácil de ser notado a partir da análise da incidência do princípio da boa-fé objetiva por todo ordenamento jurídico. No âmbito do direito do consumidor, o fornecedor deve agir eticamente, no sentido de informar ao consumidor de todas as circunstancias e propriedades do produto ou serviço. Realmente, ele deve ser munido de toda informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.[10]
Nas relações jurídicas, os sujeitos devem exercer seus direitos com razoabilidade, sob pena de abuso e responsabilização.[11] No direito civil contratual, o negócio jurídico deve ser interpretado segundo o princípio da boa-fé.[12]
Agora, nessa mesma linha, se aprovado o projeto em debate, fica expresso que a parte no processo deve agir com probidade e colaboração. De fato, as partes e seus procuradores têm o dever de contribuir para a rápida solução da lide, colaborando com o juiz para a identificação das questões de fato e de direito e abstendo-se de provocar incidentes desnecessários e procrastinatórios.[13]
Em suma, a partir do princípio e valor máximo da dignidade da pessoa humana, o valor do respeito entre os sujeitos de direito transforma-se em meta de todo ordenamento jurídico, num processo de pulverização ética das relações.
Para bem ilustrar o fenômeno acima, propomos que se observe como os princípios basilares do código civil de 2002 assumem novas roupagens no sistema processual civil em gestação.