1. Introdução
Recentemente, em artigo publicado por este site, sob o título “Contencioso Administrativo Tributário e os Reflexos da Demora na Decisão”[1], fez-se uma breve análise sobre as principais implicações advindas da longa e demorada tramitação dos processos administrativos fiscais de competência da União Federal, principalmente, em relação à ilimitada fluência dos juros de mora durante todo tempo que se leva até a decisão final no contencioso administrativo tributário.
Após a publicação do artigo acima citado, recebi alguns emails de contribuintes relatando que haviam passado por situações semelhantes àquela descrita no artigo, qual seja, a demorada fluência do contencioso administrativo acabou por resultar em dívidas em que os juros de mora ultrapassavam em muitas vezes o valor do principal.
Para se ter uma ideia, nos deparamos com um processo que, entre a data da decisão favorável ao contribuinte em sede de Recurso Voluntário no âmbito do CARF e a formalização do acórdão, transcorreram 03 (três) meses.
Após, entre a formalização do acórdão e a intimação pessoal da Procuradoria da Fazenda Nacional transcorreram mais 09 (nove) meses, sendo que, obviamente, esta última recorreu da decisão, através de Recurso Especial, saindo vitoriosa da contenda perante à Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Dessa forma, em continuidade àquele artigo, neste momento, busca-se analisar os efeitos da intimação pessoal dos Procuradores da Fazenda Nacional, e dos prazos impróprios dos julgadores na longa e demorada tramitação processual no âmbito do processo administrativo tributário e, ainda, as eventuais soluções que poderiam ser implementadas.
Escolhemos, para tanto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
2.Da Intimação Pessoal
De acordo com os incisos II e III, do art. 36, da Lei Complementar nº 73/93[2], “nas causas de que trata o art. 12, a União será citada na pessoa do Procurador-Regional da Fazenda Nacional, nas hipóteses de competência dos demais tribunais ou do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da Fazenda Nacional nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau”.
Transcrevemos, para fins de elucidação, o art. 12, da mesma Lei Complementar:
“Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:
I - apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;
II - representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;
III - (VETADO)
IV - examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;
V - representar a União nas causas de natureza fiscal.
Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a:
I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária;
II - empréstimos compulsórios;
III - apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras;
IV - decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal;
V - benefícios e isenções fiscais;
VI - créditos e estímulos fiscais à exportação;
VII - responsabilidade tributária de transportadores e agentes marítimos;
VIII - incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal.”
Por sua vez, o art. 6º da Lei nº 9.028/95[3] determina que a “intimação de membro da Advocacia-Geral da União, em qualquer caso, será feita pessoalmente”.
Por fim, a Lei nº 11.033/2004, em seu art. 20, dispôs que: “As intimações e notificações de que tratam os arts. 36 a 38 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, inclusive aquelas pertinentes a processos administrativos, quando dirigidas a Procuradores da Fazenda Nacional, dar-se-ão pessoalmente mediante a entrega dos autos com vista”.
Diferentemente do âmbito judicial, onde a intimação pessoal pode ser feita via oficial de justiça, uma vez que estas não se confundem[4], no âmbito do processo administrativo tributário, a intimação da procuradoria, via de regra, só ocorre mediante entrega dos autos com vista aos procuradores.
Inobstante a inconstitucionalidade do dispositivo tenha sido suscitada[5], o entendimento que veio a prevalecer foi o de que a “intimação pessoal dos procuradores da Fazenda Nacional se dá mediante a entrega dos autos com vista (art. 20 da Lei 11.033/2004)”[6].
O importante é que esta situação vem se alterando.
No âmbito do CARF, por exemplo, onde entre a formalização do acórdão pelas câmaras e a intimação da Fazenda Pública decorria prazo maior que 01 (um) ano, tal panorama não mais se verifica desde o mês de junho de 2007, em função da Lei 11.457/2007, que inseriu os §§ 7º, 8º e 9º, no art. 23 do Decreto nº 70.235/72, que assim dispõem:
§ 7º Os Procuradores da Fazenda Nacional serão intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda na sessão das respectivas câmaras subseqüente à formalização do acórdão.
§ 8º Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido intimados pessoalmente em até 40 (quarenta) dias contados da formalização do acórdão do Conselho de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, os respectivos autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de intimação.
§ 9º Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados intimados pessoalmente das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da Fazenda, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à Procuradoria na forma do § 8º deste artigo.
As câmaras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, inclusive as superiores, reúnem-se mensalmente. Assim, de acordo com o § 7º, do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, a intimação pessoal da procuradoria da Fazenda Nacional ocorrerá na sessão imediatamente posterior à formalização do acórdão.
Desde o ano de 2010, de acordo com o art. 63, §§ 1º e 2º, Anexo II do Regimento Interno CARF[7], o prazo para formalização do acórdão é de 30 (trinta) dias, para os casos em que o relator seja vencido ou que o mesmo reformule seu voto em sessão. Caso contrário ementa, relatório e voto dos recursos serão apresentados previamente ao início da reunião de julgamento, em meio eletrônico, conforme art. 41, inc. V, do Anexo II do RICARF.
Prevendo a hipótese de que as sessões possam ocorrer em prazos maiores do que 30 (trinta) dias, o § 8º, do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, dispôs expressamente que decorrido o prazo de 40 (quarenta) dias após a formalização do acórdão sem que a Procuradoria da Fazenda Nacional tenha sido intimada, “os respectivos autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de intimação”.
Por fim, caso não haja manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional após a remessa dos autos à mesma para fins de intimação, os respectivos procuradores serão considerados intimados pessoalmente das decisões, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos lhes forem entregues.
A era digital, como sabido, já chegou às obrigações acessórias (SPED) e aos processos em trâmite perante a Receita Federal do Brasil, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e inclusive ao CARF.
Porém, mesmo com a digitalização dos processos em trâmite junto ao CARF, não houve alterações no panorama acima apresentado, conforme art. 7º, da Portaria MF nº 527/2010:
“Art. 7º Para fins de cumprimento dos §§ 8º e 9º do art. 23 do Decreto Nº 70.235, de 1972, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) poderá encaminhar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) os autos do processo integralmente digitalizado ou do processo digital.
§ 1º A data de entrega do processo à PGFN e a data do retorno do processo ao CARF será atestada em documento de remessa e entrega do processo administrativo, devendo ser posteriormente digitalizado e anexado aos autos do e-processo.
§ 2º O documento de remessa e entrega do processo administrativo poderá ter forma digital e ser anexado aos autos do e-processo, desde que ateste, automaticamente, a data de entrega do processo à PGFN e a data do retorno do processo ao CARF.
§ 3º Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados intimados pessoalmente das decisões do CARF, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN na forma deste artigo.
§ 4º Os Procuradores da Fazenda Nacional deverão anexar as petições digitais que produzirem diretamente aos autos do e-processo.
§ 5º O prazo para a interposição do recurso será contado a partir da data da intimação pessoal presumida ou em momento anterior, se o Procurador da Fazenda Nacional se der por intimado antes da data prevista no § 3° mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo.
§ 6º A data do retorno do processo ao CARF, atestada no documento de remessa e entrega do processo administrativo, será considerada para fins de aferição da tempestividade do recurso interposto ou da petição protocolada”.
Dessa forma, entre a formalização do acórdão pelo CARF e a respectiva intimação da Procuradoria da Fazenda Nacional, por meio digital ou não, decorrerá, no máximo, o prazo de 70 (setenta) dias. Não é pouco, mas já é um avanço.
O ideal seria a extensão da Lei nº 11.419/2006[8] também aos processos administrativos.
Nota-se que o art. 5º, da Lei 11.419/2006 dispõe que as “intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico”.
O § 6º, do mesmo artigo, por sua vez, determina que as “intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais”.
Note-se, ainda, o que dispõem os §§ 1º, 2º e 3º, do art. 5º, da Lei 11.419/2006:
“§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.
§ 2º Na hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.
§ 3º A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo”.
Assim, aplicado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 5º da Lei nº 11.419/2006 ao trâmite processual do CARF, o prazo de 70 (setenta) dias restaria diminuído para somente 10 (dez) dias.
Cumpre observar, neste ponto, decisão da Justiça Federal de São Paulo: “(...) o papel como suporte de comunicação tem seus dias contados, registrando-se que a própria justiça, que sempre é a última a aderir às novas tecnologias, já está promovendo a gradativa substituição dos autos físicos (em papel) por autos virtuais (eletrônicos)”[9].
A PGFN não pode continuar sendo o único órgão contrário à modernização da justiça. Os avanços da era digital, ora ou outra, bateriam a porta dos trâmites processuais e a mesma já deveria estar pronta para tais mudanças (senão o está).
Existem diversas doutrinas defendendo a continuidade do beneficio da intimação pessoal aos procuradores, alegando para tanto, que: “Tomando de empréstimo estudo recente realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, verificou-se que ‘dos 83,4 milhões de processos em tramitação na Justiça brasileira em 2010, 27 milhões referiam-se a processos de execução fiscal, constituindo aproximadamente 32% do total’. Em outras palavras, praticamente um terço de todos os processos em trâmite perante o Poder Judiciário são execuções fiscais”[10].
Da mesma forma, inúmeros são os textos que se posicionam contrariamente à referida benesse, argumentando que: “A Fazenda Pública sempre se preocupou mais com seus privilégios processuais do que em contribuir para a celeridade do sistema. Tudo o que possa tornar célere a Justiça só é aceito por ela na exata medida em que esta celeridade se imponha apenas aos que litigam contra o Erário, dando azo a preclusões e presunções e rapidez e eficiência às arrecadações”[11].
Somos da posição que entende ser a intimação pessoal um beneficio ilegal concedido aos procuradores da Fazenda Nacional, que só tem o condão de atravancar o correto andamento processual.
Dessa forma, a intimação pessoal, dos procuradores da Fazenda Nacional, via vista e carga dos autos e o lapso temporal de 30 (trinta) dias para que seja considerada realizada a intimação pessoal dos referidos procuradores, mesmo com a integral digitalização dos processos administrativos, no âmbito do CARF, constitui circunstância anacrônica no andamento processual deste órgão.
3. Do Prazo Impróprio
Vicente Greco Filho, em seu Direito Processual Civil Brasileiro, dispõe que são impróprios os prazos “instituídos para o juiz e auxiliares da justiça, os quais, se excedidos, podem gerar sanções no processo ou fora dele, mas sem repercussão na situação das partes em face do processo”[12].
Arruda Alvim, por sua vez, leciona que “os prazos impróprios são aqueles que não acarretam, com a não prática do ato que neste espaço de tempo deveria ser praticado, uma consequência processual. São os prazos que existem para o juiz, lato sensu (art. 187), e para os serventuários da Justiça. As consequências do descumprimento de tais prazos são de natureza eventual e meramente administrativa (art.s 193 a 199)”[13].
Apenas a título de conhecimento, prazos próprios “são os instituídos para as partes e em relação aos quais, decorrido o lapso de tempo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, isto é, ocorre a preclusão”[14].
No meio jurídico, não faltam artigos tratando os prazos impróprios como o grande vilão responsável pela morosidade da justiça nacional.
A morosidade dos juízes e demais serventuários da justiça, conforme afirmado pelos doutrinadores acima, não fica impune, podendo ser causa de eventual processo e sanção administrativa, porém, sem afetar as partes e o processo.
O Decreto nº 70.235/72[15] está repleto de artigos que contemplam prazos impróprios, como o art. 4º, que dispõe: “Salvo disposição em contrário, o servidor executará os atos processuais no prazo de oito dias”. Assim, também, a Lei nº 9.784/99[16], que em seu art. 24, determina que “inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior”.
O descumprimento dos prazos acima elencados não produzem efeitos no processo e nem mesmo às partes, de forma que só podem ser tratados como prazos impróprios.
Diferentemente do Código de Processo Civil, o Decreto nº 70.235/72, a Lei nº 9.784/99 e até mesmo o Regimento Interno do CARF não preveem a instauração de procedimento disciplinar em face dos servidores nas hipóteses de descumprimento dos prazos sem motivo justificado. E mais, sequer preveem a quem cabe à fiscalização do cumprimento dos prazos.
As responsabilidades dos servidores do CARF, bem como as sanções a que estão sujeitos pelo não cumprimento de suas funções, se encontram em diversos diplomas legais, dentre os quais podemos citar: a Lei nº 8.112/90[17], que em seu artigo 116, inc. IV, proíbe o servidor de “opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço”; o Decreto nº 1.171/94[18], que em seu item XV, dispõe ser vedado ao servidor público “usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material”, dentre outros diplomas legais.
Portanto, caso sejam descumpridos os prazos previstos no Decreto nº 70.235/72 ou na Lei nº 9.784/99 ou no Regimento Interno do CARF, por se tratarem de prazos impróprios cujo descumprimento não causa efeitos as partes ou ao processo, eventuais sanções aos servidores responsáveis deverão ser buscadas na Lei nº 8.112/90 e demais normas legais que tratam dos servidores públicos da União.
Inobstante o desrespeito aos prazos impróprios não causar efeitos no processo ou as partes, a celeridade e a razoável duração do processo, são direitos de todos os cidadãos e a eficiência, princípio inerente à administração pública.
Em relação à disciplina dos prazos, a jurisprudência criminal, anteriormente às recentes reformas do Código de Processo Penal, em respeito ao direito à liberdade dos indivíduos, chegou a um interessante entendimento no tocante ao prazo devido para o encerramento da instrução criminal, em caso de réu preso, simplesmente somando todos os prazos (próprios ou impróprios) previstos no referido Código, abrangendo todas as etapas da instrução, desde a conclusão do inquérito até a prolação da sentença, sendo que, ultrapassado este prazo, deveria ser o réu solto, sob pena de constrangimento ilegal.
Fixou-se, portanto, que “o prazo total para o encerramento da instrução do processo de rito comum, em se tratando de réu preso pelo processo é de 81 dias, assim distribuídos: inquérito: 10 dias (art. 10); denúncia: 5 dias (art. 46); defesa prévia: 3 dias (art. 395); inquirição de testemunhas: 20 dias (art. 401); requerimento de diligências: 2 dias (art. 499); prazo para despacho e realização das diligências requeridas: 10 dias (art. 499); alegações das partes: 6 dias (art. 500); diligências ex officio: 5 dias (art. 502); sentença: 20 dias (art. 800, I e § 3º)”[19].
Com o advento da Lei nº 11.719/08[20], o prazo antes de 81 (oitenta e um) dias, agora varia entre 95 (noventa e cinco) e 115 (cento e quinze) dias, sem contar as diligências cujo prazo para a realização não foram definidos em lei.
Assim como o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias foi eleito pelo legislador como prazo razoável para que seja proferida decisão administrativa, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte[21], a jurisprudência criminal elegeu como prazo razoável de duração da instrução criminal o prazo de 81 (oitenta e um) dias.
O entendimento jurisprudencial foi tomado observando a lógica temporal, ou seja, simplesmente somando todos os prazos, próprios ou impróprios, previstos no Código de Processo Penal para o encerramento de todas as etapas da instrução criminal, chegando-se, dessa forma, ao prazo total de duração da instrução criminal (entendimento este, diga-se de passagem, tomado com muito mais propriedade,do que o prazo eleito pelo legislador no art. 24, da Lei nº 11.457/2007).
A jurisprudência criminal entendeu, portanto, que ultrapassado o lapso temporal legalmente previsto para o encerramento da instrução criminal, o réu preso deveria ser solto.
Dessa forma, na esfera administrativa tributária, não procedem às alegações de aumento na demanda de serviços para que os prazos previstos em lei não sejam respeitados.
Caso haja uma maior demanda de serviços, é dever da administração pública suprir tais necessidades, realizando a contratação de mais funcionários, através de concurso, de forma que o ônus da lentidão do serviço publico não recaia sobre a população.
Todas as etapas do processo administrativo federal e seus respectivos prazos deveriam estar exaustivamente determinados em lei, em respeito ao devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CF). Quando não existe a lei, existe o abuso.
A Constituição Federal garante a todos o direito a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF).
Sem a especificação clara de todo o procedimento que dá ensejo ao processo administrativo não há respeito ao devido processo legal. Sem a quantificação de prazo para a conclusão de cada etapa do processo administrativo não se respeita a razoável duração do processo.
Não há, também, respeito aos meios que garantem a celeridade da tramitação do processo administrativo. Uma vez que inexiste prazo legal para a prática do respectivo ato pelo servidor, não há como alegar, na via judicial, excesso de prazo. Logo, os meios que asseverariam a celeridade do processo administrativo também não restam garantidos.
Portanto, uma vez que o descumprimento dos prazos impróprios não gera consequências processuais às partes ou ao processo[22], privilegia-se a arrecadação tributária ao princípio da razoável duração do processo e sua celeridade.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal corre para julgar os réus do caso conhecido como “Mensalão”, ante o risco da extinção da punibilidade dos réus pela prescrição.
Acontece que no caso do “Mensalão”, a arrecadação pública não está em jogo, mas sim, a justiça como um todo.
Caso a punibilidade dos réus seja extinta, mediante a prescrição, e o Supremo Tribunal Federal fique impossibilitado de julgar os réus, o próprio conceito de justiça seria o mais afetado. Justiça é antônimo de impunidade.
Como afirmado anteriormente, “a prescrição intercorrente não alcança o processo administrativo fiscal, podendo dessa forma o mesmo ter duração infinita”[23]. Nesse sentido já se pronunciou o CARF, mediante a Súmula nº 11[24].
Dessa forma, como a prescrição intercorrente não afeta o processo administrativo tributário, nada impede que os prazos impróprios continuem a atrasar a vida daqueles que litigam no processo administrativo tributário federal.
Percebe-se, enfim, que no embate entre arrecadação tributária e justiça, prevalece a arrecadação tributária.