CONCLUSÃO
Desde a primeira Constituição brasileira, o exercício profissional é elencado dentre os direitos fundamentais do homem.
Embora inicialmente tal direito não tenha sofrido limitações, a partir da década de 1930, fez-se a escolha política de, no que se refere às profissões liberais e técnicas, condicionar seu gozo ao preenchimento de condições fixadas em lei.
Os motivos que conduziram à limitação constitucional do exercício profissional no Diploma de 1934 (vulnerabilidade da sociedade frente à atuação livre, em atividades extremamente técnicas, de pessoas não detentoras de conhecimentos específicos), por sua vez, permaneceram presentes nas Cartas seguintes, inclusive na de 1988, que na parte final do inciso XIII de seu artigo 5º explicitamente admite a observância de qualificações previstas em lei.
Tais motivos, portanto, a um só tempo reforçam a importância da liberdade profissional e revelam a excepcionalidade da interferência do Estado no gozo de tal direito, pois somente para as atividades que exijam conhecimentos técnicos e que possam pôr em risco a sociedade se admite a fixação de restrições, o que, aliás, foi definido pelo Supremo Tribunal Federal em 1976 quando do julgamento da Representação nº 930/DF.
Nesse jaez, importante registrar a relevância do julgamento do RE nº 511.961/SP, quando o STF, ao afastar a exigência do diploma de jornalista para exercício da profissão, acabou por enfatizar a importância das profissões regulamentadas e, em especial, dos Conselhos e Ordens responsáveis por sua fiscalização.
Também merecedora de destaque a iniciativa da Procuradora-Geral da República, Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, que, ao ajuizar a Arquição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 183/DF para ver reconhecida a não-recepção de alguns dispositivos da Lei nº 3.857, de 1960 (que condiciona o exercício da profissão de músico à prévia inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil), deu início ao processo de discussão quanto à legalidade e juridicidade de regulamentação de determinadas profissões e da fiscalização de seu exercício pelos respectivos Conselhos.
Ora, os Conselhos e Ordens, ao receberem as incumbências de verificação do preenchimento das condições exigidas por lei, de acompanhamento do regular exercício profissional sob os prismas técnicos e éticos e, principalmente, de imposição de sanções no caso de descumprimento da vontade estatal, desempenham importante e único papel de intervir (inclusive suspender e cassar) no âmbito de proteção de direitos de particulares em proveito do interesse público.
Noutras palavras, os Conselhos e Ordens, ao exercerem poder de polícia, são legitimados a interferir, diretamente e por atos próprios, na fruição de direito fundamental, razão pela qual não se tem como admissível o desempenho de tal mister por ente privado ou estranho ao aparato estatal.
Tal cenário não se modifica pelo fato de a legislação infraconstitucional ter conferido maior independência administrativa em relação à entidade que os criaram, já que a referida ampliação apenas flexibiliza (não extingue) seu regime jurídico e impede que motivações políticas, não técnicas, interfiram na condução da atividade por si desenvolvida com vistas à defesa da sociedade contra a atuação de pessoas não capacitadas ou habilitadas em áreas especializadas.
Assim, maior independência administrativa não pode ser confundida com autonomia.
O referido quadro também não se altera pelo fato de uma das profissões e um dos entes criados para sua fiscalização, advogado e Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente, terem recebido tratamento constitucional específico.
A essencialidade dos advogados à administração da Justiça, como preconizado no artigo 133 da CRFB/1988, em verdade só amplia a necessidade de o exercício da advocacia ser acompanhado com mais atenção, porquanto a capacidade postulatória que autoriza tais profissionais à defesa em juízo de interesses e direitos está intimamente ligada à própria noção e concretização da cidadania.
Por outro lado, o tratamento conferido à OAB e aos advogados na CRFB/1988 e os encargos institucionais lhe repassados na Lei nº 8.906, de 1994, não são suficientes para atingir a natureza jurídica do serviço de fiscalização desempenhado pela Ordem em relação aos advogados e, por consequência, a intromissão direta no exercício de direito fundamental.
Isso porque a natureza jurídica decorre, precipuamente, do conteúdo da atividade fiscalizatória exercida pelos Conselhos e Ordens, sendo exemplo o julgamento do RE nº 55.456, de 1966, quando o STF, a despeito da menção constitucional do advogado e da OAB (iniciada em 1934) e das atribuições de defesa da ordem jurídica e da Constituição previstas na Lei nº 4.215, afirmou ser a Ordem dos Advogados, assim como os demais Conselhos de fiscalização, órgão da União.
Na mesma linha, a inclusão do Conselho Federal da OAB na lista das entidades e órgãos legitimados ao ajuizamento do controle concentrado de constitucionalidade deveu-se não a motivos jurídicos relacionados à atividade fiscalizatória por si exercitada, mas a questões históricas, como exposto nos votos proferidos por ocasião do julgamento da ADI nº 641/DF.
As entidades responsáveis pela fiscalização do exercício profissional, pois, são braços da Administração Pública que, inspirados pelo princípio da supremacia do interesse público, estão autorizados a limitar a fruição de direito fundamental em benefício da sociedade.
Quando um cidadão se vale, por exemplo, dos serviços prestados por um médico ou um advogado, ele recebe indiretamente a informação de que o Estado, por intermédio dos Conselhos e Ordens, autorizou aquele profissional a exercer a profissão e que sua atuação será acompanhada à luz de parâmetros técnicos e éticos, sob pena de responsabilização no âmbito administrativo.
Assim, por se referir diretamente ao gozo e à fruição de direito fundamental (livre exercício profissional), a atuação dos Conselhos deve ser disciplinada, interpretada e aplicada nos exatos termos da Constituição, sob pena de advirem prejuízos aos profissionais fiscalizados, às empresas que se valem dos serviços dos referidos profissionais e, finalmente, à sociedade, destinatária última da fiscalização desempenhada pelas mencionadas entidades.
Não bastasse o difícil acesso aos ensinos básico, médico e superior, a má-preparação dos professores que resulta na irregular formação dos estudantes, a má-qualidade das Instituições de Ensino Superior, a insuficiente valorização de profissões etc, a concretização do direito consagrado no inciso XIII, artigo 5º, da CRFB/1988, é dificultada pelo tratamento omissivo ou diferenciado dispensado pelo Estado aos Conselhos e Ordens lhes, que, além de não observarem ou não verem ser observados os princípios e regras elencados na Constituição, sentem-se dotados de autonomia para ampliar o já excepcional campo de restrição ao exercício profissional.
Pouco importa a denominação dada a tais entidades à luz da categorização jurídica existente, já que, para classificá-las como entes da administração indireta, deve-se voltar os olhos para seu cerne, para a natureza do serviço por si realizado.
Não se pode é perder de vista que as atribuições lhes outorgadas e os encargos por si desempenhados, atrelados intimamente à concretização do direito fundamental do exercício profissional, são serviços públicos próprios do Estado e que, portanto, não podem ser atingidos segundo motivações privadas ou independentes, mas somente à luz do princípio da supremacia do interesse público.
Muito mais do que uma simples divergência conceitual quanto à natureza jurídica dos Conselhos e Ordens, o conturbado tratamento lhes dispensado traduz verdadeiro atentado à realização de um importante direito fundamental e, por consequência, verdadeiro atentado à democracia.
REFERÊNCIAS
Seção A) Publicações
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988: arts.5º a 17, v.2. São Paulo: Saraiva, 1989.
_____. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988: arts.18 a 23, v.3. São Paulo: Saraiva, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
BOZZI, Liliam Cristina de Moraes Guimarães. A Compatibilidade da Lei nº 11.000/2004 com o Ordenamento Jurídico Tributário Atual e os Seus Efeitos para os Conselhos de Fiscalização Profissional. Revista de Estudos Tributários, Porto Alegre, n. 51, p.34-51, set./out. 2006.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.
CAMPANHOLE, Adriano; CAMPANHOLE, Hilton Lôbo. Profissões regulamentadas: leis, decretos-lei e decretos que disciplinam todas as profissões. São Paulo: Atlas, 1971.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ed., 6 reimp. Coimbra: Almedina, 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira . O empregado público. São Paulo: LTr, 2002, p.13-25, 37-203.
COSTA, José Rubens. Profissões liberais: autonomia. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
COTRIM NETO, Alberto Bittencourt. Direito administrativo da autarquia: um estudo sobre expedientes de administração indireta no estado contemporâneo. São Paulo: Freitas Bastos, 1966.
CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, v.5: poder de polícia e política. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
_____. Administração indireta brasileira de acordo com a Constituição de 1988: autarquia, concessionária, subconcessionária, permissionária, fundação pública, corporação pública, empresa pública, sociedade de economia mista, autorização, atividade do particular. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GROTTI. Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 31.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LACOMBE, Américo Masset. Contribuições profissionais. São Paulo: RT, 1987.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
MAURIQUE, Jorge Antônio; GAMBA, Luísa Hickel; PAMPLONA, Otávio Roberto; PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle; FREITAS, Vladimir Passos (Coord). Consehos de fiscalização profissional: doutrina e jurisprudência. 2.ed. São Paulo: RT, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público: procedimentos, restrições e controles (de acordo com a lei de responsabilidade fiscal). Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
______. Regime constitucional dos servidores da administração direta e indireta. 2ªed. São Paulo: RT, 1991.
______. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: RT, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. MODESTO, Paulo; MENDONÇA, Oscar (Coord.). Serviço Público e sua feição constitucional no Brasil. São Paulo: Atlas, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969, tomo V: arts.153, §2º-159. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
______. Comentários à Constituição de 1946, tomo IV: arts.129-141, §14, 4.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentários aos arts.1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: doutrina e jurisprudência, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
PESSOA, Roberto Santos. Constitucionalismo, Estado e direito administrativo no Brasil. Interesse Público: revista bimestral de direito público. Belo Horizonte: Fórum, ano 11, n.53, jan-fev. 2009.
PINHEIRO, Pedro Paulo de Castro; PEREIRA, Adilson da Silva. Autarquias corporativas: conselhos de fiscalização do exercício profissional. Rio de Janeiro: Mondrian, 200(?).
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras, v.III: 1934. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001.
QUINTINO, Elísio A.; LIMA, Marconde Alencar de; QUINTINO, Rosana Fernandes A. A verdadeira natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional e seus aspectos polêmicos: aprofundamento e reflexões. Rio de Janeiro: Fernão Juris, 2008.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.
______. Curso de direito constitucional positivo. 28.ed.. São Paulo: Malheiros, 2007.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ªed., 9ªtir. São Paulo: Malheiros, 2008.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5.ed.. São Paulo: Saraiva, 2007.
VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009.
Seção B) Documentos e Sítios Eletrônicos
ARAÚJO, Sólon Cordeiro de. Os Conselhos Profissionais e o Engessamento do Conhecimento. Disponível em <http://www.administradores.com.br/artigos/os_ conselhos_profissionais_e_o_engessamento_do_conhecimento/22946/>. Acesso em 18 mai. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO. Disponível em <http://www.cfa. org.br/arquivos/selecionaitem.php?p=selecionaitem.php&coditem=170>. Acesso em 3 nov. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE BIOLOGIA. Disponível em <http://www.cfbio.gov.br/ arquivos/balanco-2008.pdf>. Acesso em 3 nov. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Disponível em <http://www.cfc.org .br/uparq/Ativos_20 0912.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. Disponível em <http://www.cff.org.br/#[ajax] pagina& id=139>. Acesso em 3 nov. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Disponível em <http://www.portalmedico. org.br/novoportal /index5.asp>. Acesso em 3 nov. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE NUTRIÇÃO. Disponível em <http://www.cfn.org.br/ novosite/arquivos/ ESTATISTICO-3-TRIMESTRE-2009.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.
CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA. Disponível em <http://cfo.org.br/wp-content/uploads/2009/10/municipios_brasil.pdf>. Acesso em 5 dez. 2009.
CONSTITUIÇÃO de 34. Portal São Franciso. Disponível em <http://www.portalsao francisco.com.br/alfa/governo-getulio-vargas/constituicao-de-34 .php>. Acesso em: 07 dez. 2009.
MINISTÉRIO DA SAÚDE. Cronologia histórica: Uma visão histórica da saúde brasileira. Disponível em <http://www.funasa.gov.br/internet/museuCronHis.asp>. Acesso em 03 nov. 2009.
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. CBO – Código Brasileiro de Ocupações. Disponível em: <http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/saibaMais.jsf>. Acesso em: 16 jan. 2010.
MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Disponível em <http://www.mtecbo.gov .br/cbosite/ pages/regulamentacao.jsf#topo>. Acesso em: 16 jan.2010.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Disponível em <http://www.oab.org.br /relatorioAdvOAB.asp>. Acesso em 23 jan. 2010.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em <http://www.stj.jus.br/ portal_ stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93307&tmp.area_an terior=44& tmp.argumento_pesquisa=>. Acesso em 24 ago. 2009.