1.1 Da Repercussão das Demandas Tributárias
Não há como se ignorar a relevância jurídica das demandas tributárias. Para se ter idéia, processos envolvendo questões tributárias são dominantes no Supremo Tribunal Federal de tal maneira que, dos quarenta temas com repercussão geral reconhecida e mérito julgado pelo Excelso Pretório até março de 2011, vinte e quatro versavam sobre lides tributárias. Ademais, dentre os cento e trinta e cinco casos com repercussão geral reconhecida pela Corte, mas ainda sem mérito julgado, cinqüenta e seis dizem respeito, ainda que indiretamente, a relações fiscais.
Por sua vez, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, dos últimos quatrocentos e sessenta e um temas apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos, duzentos e dezessete diziam respeito a tributos, o que corresponde a quarenta e sete por cento dos casos até outubro de 2011.
Referidos dados constam de estudo da Desembargadora Regina Helena Costa, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e foram expostos em sua apresentação no XXV Congresso Brasileiro de Direito Tributário, ocorrido em São Paulo na semana de 17 a 21 de outubro de 2011[1]. Revelam, portanto, o quão comum é a judicialização das questões fiscais em nosso país, o que se explica em razão de o Brasil ter carga tributária acima da média internacional.
Segundo estimativas da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, mesmo com as inovações trazidas pelos artigos 543-A, 543-B e 543-C do código de processo civil, que estabeleceram os institutos da repercussão geral e dos recursos repetitivos, justificando a dispensa na apresentação de contestações e na interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos quando as matérias já tenham sido decididas pelos Tribunais Superiores à luz da novel sistemática, reduzindo assim o número de processos em curso em razão dos princípios da economia e celeridade processuais, em 2010 foram analisados aproximadamente dois milhões de processos judiciais pelos Procuradores da Fazenda Nacional[2].
Não bastasse a relevância jurídica, as lides tributárias também possuem grande repercussão econômica, tendo sido veiculado pela imprensa que causas tributárias ao aguardo de julgamento no Supremo Tribunal Federal refletiam, até 2010, a vultosa quantia de cento e cinqüenta bilhões de reais[3].
Quanto ao tópico, consta do Relatório de Gestão da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional do exercício de 2010[4] que no referido ano as perdas de recursos evitadas em razão da vitória da Procuradoria da Fazenda Nacional em demandas judiciais no Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais foi da ordem de R$ 567.575.263.751,93 (quinhentos e sessenta e sete bilhões, quinhentos e setenta e cinco milhões, duzentos e sessenta e três mil, setecentos e cinqüenta e um reais e noventa e três centavos).
Nessa senda, relevante destacar ser estimado que apenas a decisão do Supremo Tribunal Federal que chancelou a inexistência do direito do contribuinte ao creditamento do valor do IPI incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção, não tributação ou tributação à alíquota zero possui impacto financeiro, no sentido de evitar perdas, de aproximadamente cento e cinqüenta bilhões de reais para o período compreendido entre 2001 e 2006. E, quanto ao reconhecimento pelo Pretório Excelso da constitucionalidade da incidência de CSLL e CPMF sobre as receitas de exportações, estima-se uma economia de trinta e seis bilhões de reais relativa ao período de 1996 a 2008[5].
Portanto, considerando as vultosas quantias envolvidas nas demandas tributárias, bem como seu efeito multiplicador, já que as relações de incidência tributária são de massa e interessam a uma infinidade de contribuintes que se enquadram na mesma situação, as questões processuais que afetam o resultado das demandas fiscais merecem atenção especial e tratamento uniforme.
Justifica-se, pois, a relevância de se analisar, especificamente no direito tributário, em que as relações são em regra continuativas, já que os fatos geradores se renovam no tempo, o tratamento processual adequado a ser dado à coisa julgada, sobretudo àquela formada anteriormente e em sentido diverso da orientação posteriormente dada pelo Supremo Tribunal Federal quanto a determinado tema.
No que tange especificamente à declaração de constitucionalidade da incidência de CSLL e CPMF sobre as receitas de exportações, por exemplo, dadas as exorbitantes quantias envolvidas, impossível não se questionar qual postura processual deve ser adotada pela Administração Tributária caso já transcorrido o biênio da rescisória. Haveria ou não algum meio de evitar a repetição aquele contribuinte que, anteriormente à deliberação da Corte Suprema, foi beneficiado com decisão acobertada pelo manto da coisa julgada que assentou inconstitucional cobrança que o Guardião da Constituição veio posteriormente a validar?
Tal como no caso acima narrado, são vários os temas em Direito Tributário que vieram a contar, após anos, senão décadas de discussão, com orientação favorável ao Fisco assentada pelo Supremo Tribunal Federal a despeito de o tema constitucional ter sido, por muito tempo, decidido de forma desfavorável à Administração Tributária por Tribunais outros.
A situação descrita, também a título exemplificativo, aconteceu no que tange à COFINS incidente sobre o faturamento das sociedades prestadoras de serviços profissionais. Nesta, a validade da revogação por dispositivo de lei ordinária da anterior isenção prevista na lei complementar de regência foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal após o Superior Tribunal de Justiça, por longo período, ter decidido a questão de maneira diversa e contrária aos interesses da Administração Tributária. A solução da contenda ditada por anos pelo Superior Tribunal de Justiça terminou por conceder a uma infinidade de contribuintes desoneração fiscal e repetição de indébito que posteriormente mostraram-se contrárias à Constituição Federal.
Vê-se, assim, que em se tratando de coisa julgada inconstitucional em matéria tributária, a relação da temática processual com o direito material tributário é indissociável, chegando a repercutir na correta interpretação a ser dada ao princípio constitucional de direito material tributário da isonomia, como será analisado a seguir.
1.2 Do Princípio da Isonomia no Direito Tributário
Segundo Souto Maior Borges:
a isonomia não está apenas na Constituição Federal, ela é a própria Constituição Federal, com a qual chega a confundir-se. A Constituição Federal de 1988 é uma condensação da isonomia. Nenhum outro dos setenta e sete itens em que se desdobra o art. 5º da CF – inclusive o seu item XXXVI (coisa julgada) – prescinde da isonomia como um condicionante de conteúdo e eficácia[6].
O princípio da igualdade foi previsto em quase todas as Constituições[7]. A Constituição de 1988, além de estabelecer o princípio da isonomia em caráter geral em seu art. 5º, caput e I, o positivou, especificamente na seara tributária, em três dispositivos[8].
Sob a perspectiva normativa, a isonomia é tridimensional, tendo significado preponderante de princípio na medida em que estabelece um ideal de igualdade, eqüidade, generalidade, impessoalidade, objetividade, legitimidade, pluralidade e representatividade. Possui, também, sentido de regra, uma vez que descreve comportamento a ser adotado pelos Poderes Legislativo e Executivo, determinando igualdade de tratamento em situações equivalentes.
Em uma terceira perspectiva, a isonomia constitui-se ainda em postulado, pois exige do aplicador do direito a consideração e avaliação dos sujeitos envolvidos, dos critérios de diferenciação e das finalidades que a justificariam em procedimento que imprescinde da apreciação da razoabilidade da medida adotada quando em consideração os objetivos almejados[9].
Na seara tributária, é, pois, uma limitação expressa, formal e material, ao poder de tributar. Formal na medida em que prevê igualdade perante a lei, ou seja, que a lei tributária deve ser uniformemente aplicada. Por sua vez, o caráter material da limitação resta evidenciado quando se considera que não é suficiente à realização da igualdade a aplicação uniforme de lei que contenha diferenciação injustificável. Exige-se aplicação igual de lei igual, ou seja, que seu processo de elaboração ou seu texto não contenham critérios diferenciadores odiosos que atentem contra o postulado de razoabilidade-congruência.[10]
Uma vez que possui feição de princípio e regra, a igualdade é, em suma, limitação positiva e negativa de ação, pois exige atuação do Poder Público para igualar as pessoas e proíbe a utilização de critérios não razoáveis de diferenciação e o tratamento desigual para situações idênticas.
O princípio da isonomia em âmbito tributário traduz, assim, o dever de tratar os iguais da mesma forma e a proibição de desigualar arbitrariamente contribuintes, devendo se investigar, para aferição da constitucionalidade de uma norma à luz do princípio da igualdade, se a distinção legal era permitida e se a lei tratou desigualmente em situação em que o tratamento igualitário era impositivo. Desigualdade arbitrária, isto é, sem justificação constitucional, é inconstitucional.[11]
A limitação é, pois, direito fundamental do contribuinte que lhe garante igualdade de condições contra o Estado e que ainda visa a concretizar o princípio federativo. Isso porque estabelece uniformidade de tributação a impedir que um ente federado seja beneficiado em detrimento do outro por meio da instituição de tributo pela União fora das situações excepcionais previstas pela própria Carta Maior justamente para atingir a igualdade[12].
Especificamente no que toca à vertente de direito fundamental do contribuinte, o princípio da isonomia na seara fiscal possui forte correlação com o também princípio constitucional tributário da capacidade contributiva, a estabelecer que a tributação não aniquile a capacidade econômica do sujeito passivo, impedindo-o de manter existência digna, propriedade privada, de exercer sua livre iniciativa e desenvolver atividade econômica[13]. Com ele, entretanto, não se confunde, por ser mais amplo. O princípio da capacidade contributiva, aliás, é, assim, uma decorrência do princípio da igualdade e o concretiza.
Enquanto o princípio da capacidade contributiva aplica-se precipuamente sobre as normas instituidoras de encargos fiscais, o da isonomia tem pertinência tanto à validade das normas criadoras de ônus, quanto para aquelas que visam à alteração de comportamentos variados que não mantêm vinculação com a capacidade contributiva[14].
Relevante esclarecer também que a igualdade ou desigualdade só pode ser compreendida à vista de um critério e uma finalidade específica, pois as pessoas podem ser iguais à luz de um critério (sexo, por exemplo) e diferentes segundo outros (capacidade econômica). O juízo sobre o tratamento isonômico depende, pois, do critério e da finalidade que estruturam a comparação, sendo que o critério geral do Direito Tributário é a capacidade econômica dos contribuintes[15].
Por fim, pertinente destacar que apesar da ênfase normativa que lhe foi dada pela Constituição, o princípio da igualdade de tributação não tem sido considerado limitação consistente e objetiva ao poder de tributar pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que até hoje não fez nítida distinção entre as justificativas possíveis de diferenciação entre contribuintes, esclarecendo se a diferenciação é válida para atingir finalidades fiscais ou extrafiscais[16]. “Além disso, a fundamentação das decisões baseadas no princípio da igualdade é tão obscura que não permite a construção de limitações precisas ao poder de tributar.”[17]
Em resumo, sob o enfoque jurisprudencial é certo que aos iguais deve ser atribuído tratamento isonômico, sendo autorizado o tratamento desigual quando existentes fundamentos concretos e objetivos para sua aplicação que não sejam arbitrários. Não houve até o momento, contudo, por parte do Supremo Tribunal Federal, delimitação precisa dos fundamentos válidos que justificariam o tratamento distinto. Dessa forma, solução da controvérsia e a definição da extensão do princípio da igualdade enquanto limitação ao poder de tributar ainda está relegada a casos concretos.
1.3 Das Orientações sobre a Relativização da Coisa Julgada Inconstitucional em Matéria Tributária em Atenção aos Princípios Constitucionais da Isonomia e da Livre Concorrência e o Contraponto com o Princípio da Segurança Jurídica
É inegável que o princípio da isonomia é afetado quando diversos jurisdicionados submetidos a situações idênticas recebem tratamento diferenciado quanto à aplicabilidade de uma mesma norma.
Em âmbito fiscal, o fato de uma decisão jurisdicional ser proferida em um sentido para um agente econômico, ou pequeno grupo deles, em desacordo com outra que tenha sido proferida para outros tem grande repercussão jurídica e econômica em razão da inquestionável afronta ao princípio da isonomia e por causa dos grandes reflexos em um sistema concorrencial em que o tipo de relação firmada com o Estado Fiscal influencia fortemente na fatia de mercado dominada por cada agente[18].
O princípio da livre concorrência rege a ordem econômica e é enunciado no artigo 170 da Constituição Federal, pautando a idéia de liberdade de competição no mercado a partir da igualdade de condições entre os agentes econômicos[19].
Referido princípio não se limita à liberdade de competição, abrangendo também as condições para que tal liberdade seja assegurada. Dessa forma, a intervenção do Estado para regular as condutas no domínio econômico, inclusive por meio de decisões judiciais, deve considerar que não basta assegurar aos agentes econômicos o livre acesso ao mercado (livre iniciativa), devendo ser promovida também a liberdade de permanência em idênticas condições sem a interferência estatal ou de outros obstáculos impostos pelos demais agentes econômicos privados.
Em suma, os preços dos bens e serviços postos à disposição da sociedade devem ser ditados em igualdade de condições, preservando-se o ambiente concorrencial de maneira que todos os participantes do mercado se encontrem em situação equivalente para exercerem suas atividades e ofertarem os seus respectivos preços[20].
É nesse contexto de respeito à isonomia e à livre concorrência que se fala em neutralidade fiscal, no sentido de que a tributação deve ser instituída e regulamentada de tal forma que não cause desigualdades entre aqueles que se encontram sob a mesma situação jurídica.
As obrigações fiscais não podem variar entre contribuintes de um mesmo segmento a ponto de impedir a livre concorrência. Salvo casos necessários e justificados, em que é preciso nivelar diferenças inerentes aos próprios agentes, os tributos devem ser economicamente neutros de modo a não influenciarem o preço final do produto posto à disposição do mercado. Não pode a tributação, pois, causar desequilíbrios entre agentes econômicos competidores diretos[21].
Para se ter idéia dos reflexos das obrigações fiscais na composição de custos de uma sociedade, estudo realizado pela consultoria KPMG por ocasião de solicitação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE- no ano de 2000, constante da resposta à Consulta 38/99, revelou em caso hipotético que empresa fabricante de sabonetes teria seu lucro majorado em 128% por ocasião da redução de seis pontos percentuais na alíquota do ICMS[22].
Dessa forma, resta evidenciada a relevância de observância pelo Poder Judiciário do princípio da isonomia em âmbito tributário por questões também econômicas, já que, como já evidenciado, a questão transcende à esfera jurídica e surte efeitos concorrenciais.
Em suma, para que haja livre concorrência, princípio constitucional que tem por aparato o princípio da isonomia, necessário que os tributos sejam economicamente nulos de modo a não distorcerem os preços praticados pelas empresas em um mesmo mercado relevante e influenciarem a constituição de monopólios.
Feitos esses esclarecimentos, questiona-se, à luz da isonomia e do princípio da livre concorrência, se seria lícito ao Estado, do qual o Poder Judiciário faz parte, atribuir em razão do instituto da coisa julgada tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente mesmo após definição da questão em sentido diverso, em caráter definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal.
Indaga-se se o princípio da segurança jurídica, que conforme analisado anteriormente milita a favor da manutenção dos efeitos da coisa julgada mesmo quando em disparidade com a orientação posterior do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, autorizaria a atenuação da isonomia na seara tributária e a conseqüente quebra da neutralidade econômica dos tributos mesmo quando ponderados os nefastos efeitos concorrenciais da res iudicata destoante do entendimento do Excelso Pretório que prevaleceu posteriormente e definiu a matéria para a imensa maioria dos contribuintes.
A resposta ao questionamento não é fácil, pois a solução da contenda imprescinde da análise e da reflexão sobre os princípios constitucionais da segurança jurídica, expresso pela coisa julgada; da isonomia, que recomenda a neutralidade econômica dos tributos e determina a livre concorrência e da supremacia da Constituição, a justificar a prevalência da interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal quando dissonante da solução dada por outro juiz ou Tribunal em situação idêntica.
A controvérsia ultrapassa, pois, o terreno da licitude ou ilicitude e o tema traduz colisão de princípios constitucionais, sugerindo a ponderação em razão da ausência de hierarquia entre eles[23]. Natural, portanto, que haja respostas em sentidos diversos tanto em âmbito abstrato quando em pauta um caso concreto.
Analisando a polêmica em torno da relativização da coisa julgada em matéria tributária em razão de seu conflito com posterior orientação do Supremo Tribunal Federal à luz da isonomia e da segurança jurídica, Fernando Facury Scaff defende que “a isonomia de tratamento fiscal deve prevalecer, não podendo ser mantida decisão transitada em julgado baseada em norma cuja validade foi confirmada ou contestada pelo Supremo Tribunal Federal através de controle concentrado.”[24]
Para o referido autor, portanto, em tese deve ser relativizada, com efeito retroativo, a coisa julgada contrária à orientação da Corte Suprema, porque “mesmo o princípio da segurança jurídica, que ampara a coisa julgada, um dos mais importantes do ordenamento jurídico, deve sofrer mitigação em face da violação do princípio da livre-concorrência, cuja base se encontra na isonomia.”[25]
O Ministro José Augusto Delgado, um dos precursores da teoria da relativização da coisa julgada, também entende que “o decisum judicial não pode produzir resultados que materializem situações além ou aquém das garantidas pela Constituição Federal.”[26]
Enfrentando a questão sob a ótica, entre outros, do princípio da isonomia, afirmou:
6.10 A coisa julgada não deve ser via para o cometimento de injustiças, de apropriações indébitas de valores contra o particular ou contra o Estado, de provocações de desigualdades nas relações do contribuinte com o Fisco, nas dos servidores com os órgãos que os acolhem, porque a Constituição Federal não permite que a tanto alcance
(...)
6.13 A segurança jurídica imposta pela coisa julgada está vinculada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial.[27]
Na mesma linha, advoga a mestre Estefânia Maria de Queiroz Barboza, para quem a segurança jurídica não se presta à garantia da coisa julgada inconstitucional, só podendo existir quando em sintonia com o princípio da igualdade. Segundo ela, não há que se falar em segurança jurídica quando existem decisões conflitantes sobre assuntos exatamente idênticos.
A igualdade e a justiça seriam a base da segurança jurídica, de modo que sugere a revisão da concepção tradicional de que a segurança jurídica traduz-se na imutabilidade e intangibilidade das decisões judiciais que transitaram em julgado porque o próprio princípio da segurança jurídica exige que a norma valha para todos[28].
Em sentido oposto, Eduardo Fortunato Bim afirma não existir uma única resposta jurídica correta a uma mesma questão. Justifica seu pensamento alegando que o sistema jurídico, embora preveja mecanismos para uniformizar a aplicação da lei e a almeje, admite a possibilidade de interpretações divergentes sobre um mesmo texto, tanto é que autorizou simultaneamente o controle difuso de constitucionalidade, que é realizado por qualquer juiz ou tribunal, e o controle concentrado, privativo do Supremo Tribunal Federal. Defende que a convivência desses dois sistemas retira do Supremo Tribunal Federal o monopólio sobre a constitucionalidade de uma norma e torna a decisão de qualquer juiz ou tribunal tão definitiva e válida quanto a sua[29].
Propõe, assim, sob o enfoque da ponderação dos princípios constitucionais em análise e assumindo que “não pagar um tributo pode gerar um desequilíbrio à livre concorrência, prejudicando reflexamente a livre iniciativa, que ficaria mais livre para uns do que para outros”[30], seja aplicado concomitantemente o princípio da segurança jurídica, mantendo-se os efeitos pretéritos da coisa julgada, aplicando-se a interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal com base na isonomia apenas prospectivamente.
Para o autor e advogado, não há que se falar, em razão da superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário ao definido em processo transitado julgado, em afronta à isonomia, pois a desigualdade é compatível com o sistema jurídico. Do contrário, seria vedada a concessão de liminares em matéria tributária que não abarcassem toda uma categoria econômica, já que qualquer decisão ou acórdão favorável ao contribuinte na seara fiscal que implique desoneração causa desequilíbrio na livre concorrência.
Encerra seu discurso concluindo que o princípio da isonomia não autoriza a relativização da coisa julgada com efeitos retroativos. No ponto, aduz: “usar a isonomia como mais um elemento para a cessação da eficácia da coisa julgada, em face do direito novo (decisão do STF ou do STJ), de que fala o art. 471, I, do CPC, é uma coisa; outra, bem diferente, é pretender extrair dela fundamento autônomo para massacrar a coisa julgada, como se ela fosse portadora do pecado original da invalidade por contrariedade à Constituição ou à lei”[31] .
Ricardo Lodi Ribeiro também comunga do entendimento de que, em nome da segurança jurídica, as grandes rupturas jurisprudenciais só surtam efeitos para o futuro[32]. E, para fazer um contraponto entre isonomia e segurança jurídica, de modo que ambos os princípios sejam respeitados, sustenta que:
Em nome do princípio da proteção da confiança legítima, as decisões dos Tribunais Superiores que declaram a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei tributária devem prevalecer sobre a coisa julgada individual em relação aos fatos geradores futuros. Em relação aos pretéritos, em princípio, não deve ser flexibilizada a coisa julgada.[33]
Ainda em análise da orientação da doutrina, válida a ponderação de Araken de Assis, que mesmo assumindo que há algum tempo “a segurança jurídica é valor constitucional que entrou em flagrante declínio e retrocesso.”[34], fenômeno que atingiu diretamente a coisa julgada, ressalva seu entendimento pessoal no sentido de que as vantagens da justiça no caso concreto não compensam as desvantagens da insegurança geral[35]. Sua posição enaltece, pois, em situação de conflito e ponderação sobre princípios em situações da vida específicas, o da segurança jurídica, ainda que em detrimento da isonomia.
No âmbito do Poder Judiciário, especificamente do Supremo Tribunal Federal, o princípio da isonomia entre contribuintes, com enfoque em seus reflexos sobre a livre concorrência, têm merecido destaque, tanto é que serviu de fundamento ao reconhecimento da repercussão geral em processo de grande relevo[36]. O mesmo se pode dizer quanto ao princípio da segurança jurídica[37]
Por sua vez, quanto à questão em torno da relativização da coisa julgada nos casos em que já decorrido o prazo decadencial para propositura da ação rescisória, a jurisprudência ainda é escassa. Até o momento tem sido verificada maior tendência à prevalência no caso concreto dos princípios da supremacia da Constituição e da isonomia, com rescisão da coisa julgada inconstitucional apenas nas situações em que sua revisão foi buscada no prazo legal da ação rescisória.
Também nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário constitucionalmente responsável pela adequada interpretação da legislação federal e competente, portanto, para definição das hipóteses legais de cabimento da rescisória e de outras vias de relativização da coisa julgada previstas na legislação infraconstitucional, analisando controvérsia instaurada em sede de ação rescisória, entendeu, por meio de sua 1ª Seção, que sendo a Constituição Federal a lei fundamental do sistema, não se pode admitir, em matéria constitucional, a coexistência de duas ou mais interpretações distintas, devendo prevalecer a interpretação juridicamente correta, que é aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal na qualidade de órgão responsável pela guarda da Carta Maior[38].
No precedente referido, o Ministro Teori Albino Zavascki, na condição de relator, embasou suas conclusões nos seguintes argumentos:
(...) em matéria constitucional, não há que se cogitar de interpretação apenas razoável, mas sim de interpretação juridicamente correta. 5. Essa, portanto, a orientação a ser seguida nos casos de ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC: em se tratando de norma infraconstitucional, não se considera existente "violação a literal disposição de lei", e, portanto, não se admite ação rescisória, quando "a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (Súmula 343). Todavia, esse enunciado não se aplica quando se trata de "texto" constitucional. 6. A orientação revela duas preocupações fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer circunstância, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardião da Constituição. Esses os valores dos quais deve se lançar mão para solucionar os problemas atinentes à rescisão de julgados em matéria constitucional. 7. Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja "literal violação" a existência de precedente do STF, guardião da Constituição. Ele é que justifica, nas ações rescisórias, a substituição do parâmetro negativo da Súmula 343 por um parâmetro positivo, segundo o qual há violação à Constituição na sentença que, em matéria constitucional é contrária a pronunciamento do STF. Precedente da 1ª Seção: EREsp 391594/DF, Min. José Delgado, DJ de 30.05.2005.
É cabível, assim, nos termos do julgado referido, ação rescisória fundada em literal violação a dispositivo de lei (art. 485, V, do código de processo civil) para desconstituir coisa julgada incompatível com a orientação da Excelsa Corte em matéria constitucional firmada em controle concentrado ou difuso tanto nos casos em que o precedente do Supremo Tribunal Federal declarou constitucional norma não aplicada pela res iudicata, como nas situações em que a Corte maior pronunciou a inconstitucionalidade da norma que amparou a decisão com trânsito em julgado.
É no mesmo sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se apoiando nos princípios da supremacia da Constituição e de sua força normativa, admite a rescisão, mediante rescisória ajuizada no prazo decadencial de dois anos, de julgados contrários à orientação da Corte em matéria constitucional por considerar que em situações tais há, sim, afronta à literal disposição de lei qualificada que é a Constituição Federal.[39]
Relembre-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal já assentou que, ultrapassado o biênio para propositura da rescisória, deve ser enaltecido o princípio da segurança jurídica em desprestígio à isonomia para resguardar os efeitos pretéritos da decisão transitada em julgado dissonante da orientação do Supremo[40].
Ao que tudo indica, portanto, no âmbito do Poder Judiciário a solução do aparente conflito entre princípios para fins de deliberação sobre a relativização ou não da coisa julgada inconstitucional ficou relegada ao caso concreto, prevalecendo por ora a intangibilidade do caso julgado há mais de dois anos sem que tenha sido ajuizada rescisória em atenção à segurança jurídica.
De forma diversa, em sede legislativa tem sido verificada a inserção no ordenamento de instrumentos outros, além da rescisória, de relativização da coisa julgada contrária à orientação do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional. Isso denota certo movimento do Poder Legislativo em prol da prevalência da interpretação dada à Constituição pelo seu guardião e a favor da relativização da coisa julgada em respeito à isonomia.
Os embargos do parágrafo único do art. 741 do código de processo civil[41] são exemplo dessa tendência. Sua plena eficácia, entretanto, dependerá do crivo do Poder Judiciário, pois já pesam contra a inovação legal duas ações de inconstitucionalidade[42] que denotam grande resistência no mundo jurídico a qualquer medida em prol da relativização da coisa julgada, não obstante os fundamentos e a existência de princípios constitucionais a seu favor.
Em resumo, embora na seara tributária militem a favor da relativização da coisa julgada destoante da orientação do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema não apenas o princípio da supremacia da Constituição, mas também os da isonomia e da livre concorrência, na doutrina e na jurisprudência o que se tem percebido é grande conservadorismo e apego à manutenção dos efeitos pretéritos da coisa julgada quando sua revisão é buscada fora do prazo legal de cabimento da ação rescisória. Não obstante, inovações legislativas evidenciam um movimento em prol da ampliação das hipóteses de relativização da coisa julgada inconstitucional mesmo fora do prazo legal da ação rescisória, estando a eficácia e extensão de tais instrumentos pendentes de deliberação do Guardião da Constituição.