1. O princípio do contraditório e da ampla defesa: considerações
Atualmente, o princípio do contraditório e da ampla defesa, consubstanciado como um dos princípios fundamentais, encontra amparo no Texto Constitucional, mais precisamente no art. 5º, LV, cujo teor é o seguinte:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Alçado à categoria de princípio constitucional, seus núcleos – contraditório e ampla defesa – possuem intrínseca relação: ampla defesa implica em contraditório e este pressupõe a necessidade de alguém se defender de acusação.
Helena Gonçalves[1] preceitua uma distinção entre os núcleos apenas de prevalência de conotação; assim, no cerne da ampla defesa prevaleceria uma conotação material, visto se tratar de direito subjetivo inerente ao indivíduo, ao passo que no contraditório sobressair-se-ia uma conotação formal, em termos outros, seria o meio de que dispõe o indivíduo para se defender. E conclui a nobre autora:
[O contraditório] É também um direito subjetivo, mas que se exerce através de ações concretas, mediante a argumentação, é um direito dialógico, eis que se manifesta no diálogo, enquanto que a ampla defesa tem caráter monológico, pois se faz presente no monólogo do titular, o diálogo com sua própria consciência.
Ainda na esteira da natureza do princípio em tela, impende ressaltar dois importantes enfoques a ele atribuídos: um viés jurídico e outro político.
Inicia-se pelo político. Defende a doutrina que o efetivo exercício do contraditório tem o condão de legitimar o exercício do poder Estatal – afinal, aqueles que serão atingidos pelo provimento a ser emanado pelo Estado devem, direta ou indiretamente, ter participação no procedimento utilizado. E assim se faz necessário diante das três funções estatais: legislativo, executivo e judiciário.
No que concerne às duas primeiras funções citadas (legislativo e executivo), mais clarividente se torna a participação da população em seu contexto, haja vista todo o processo eleitoral para eleger os representantes.
No âmbito da função jurisdicional costuma-se qualificar o provimento/decisão final como autenticamente legítimo quando as partes envolvidas contribuem para referido resultado. E o caminho para que se atinja este mister é justamente a oportunidade do exercício do contraditório. Já diria Dinamarco, citado por Helena Gonçalves[2], que “a parte submete-se ao poder do Estado porque participou efetivamente para o convencimento e a conclusão do juiz.”
Também sobre o assunto, leciona Alexandre Câmara[3]:
(...) Tal participação se concretiza na garantia constitucional do contraditório, que pode, assim, ser compreendido como o direito de participação no processo que tem por fim legitimar o provimento estatal que nele se forma. Em outras palavras, só se poderá ter como legítimo um provimento jurisdicional emanado de um processo em que se tenha assegurado o direito de participação de todos aqueles que, de alguma forma, serão atingidos pelos efeitos do referido provimento. Decisões proferidas sem que se assegure o direito de participação daqueles que serão submetidos aos seus efeitos são ilegítimas e, por conseguinte, inconstitucionais, já que ferem os princípios básicos do Estado Democrático de Direito.
Adentra-se, agora, ao viés jurídico do contraditório e da ampla defesa. Classicamente, costumava-se associar o princípio à garantia de ciência bilateral ou, em termos outros, caracterizava-se pelo binômio informação e possibilidade de reação. Faz-se menção, ainda, à bilateralidade da audiência (Neves, 2011, p. 64[4]), visto se deparar com a paridade das armas entre as partes que se contrapõem em juízo.
Pelo elemento da informação, à parte envolvida em um determinado processo é garantido o direito de ser informada acerca das decisões proferidas, notadamente aquelas que lhe atinjam, ainda que indiretamente. Há, pois, que se comunicar acerca do andamento do processo, de modo a que as partes possam manifestar-se a respeito. No que diz respeito ao processo civil, o Código reconhece basicamente duas formas de atos processuais destinados ao mister de comunicar as partes, a saber, citação e intimação.
No que concerne à reação, há que se fazer uma importante distinção. A parte a quem cabe reagir deve ser informada da ação em face de si gerada. Em regra, fica ao seu dispor reagir ou não. Diz-se em regra porque quando se esteja diante de controvérsia a envolver direitos indisponíveis, o contraditório deve ser efetivo. Segundo Neves[5], “nos direitos disponíveis só há reação quando faticamente a parte reagir, enquanto nos direitos indisponíveis a reação é jurídica, porque ainda que a parte não reaja faticamente, a própria lei prevê os efeitos jurídicos da reação.”
Esses, portanto, os elementos tradicionais a compor o contraditório e a ampla defesa. Porém, a doutrina mais moderna tem lhe atribuído um outro elemento, a saber, o poder de influência das partes na formação do convencimento do juiz (ou simplesmente ‘poder de influência’).
Segundo esta corrente, o tradicional binômio ‘informação + possibilidade de reação’ confere um caráter meramente formal á garantia em tela; para se realçar seu aspecto realmente substancial, a manifestação das partes deve efetivamente deter o poder de influenciar o convencimento do juiz, quando da prolação de sua decisão. Reconhece-se, por intermédio desse novo elemento, portanto, a importância da efetiva participação e contribuição das partes no tramitar processual e, consequentemente, no convencimento do juiz ao proferir suas decisões.
Ainda nessa esfera, lecionam MENDES et al.[6]:
(...) Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
- direito de informação, que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
- direito de manifestação, que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
- direito de ver os argumentos considerados, que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (...) para contemplar as razões apresentadas.
E concluem os nobres autores, logo em seguida, referindo-se ao último elemento citado:
Sobre o direito de ver os argumentos contemplados pelo órgão julgador, que corresponde, obviamente ao dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas.
2. A aplicação do princípio aos processos administrativos
A par da leitura do acima transcrito inciso LV do art. 5º, restou clarividente a expansão do atual princípio para âmbitos outros além do penal propriamente (como era a previsão nas ordens constitucionais anteriores a 1988).
Em âmbito administrativo, há que se fazer menção, primeiramente, à ilustre iniciativa de se prever o referido princípio também, em norma infraconstitucional, mais precisamente, na Lei nº 9. 784, de 29 de janeiro de 1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Veja-se o disposto em seu art. 2º:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Nesta esfera, é importante frisar que o Supremo já se posicionou pela inconstitucionalidade de cobrança de deposito prévio para eventual interposição recursal, por infringir, além do direito de petição independente do pagamento de taxas, também a ampla defesa. Nessa esteira, inclusive, foi editada a Súmula vinculante nº 21, veja-se:
STF Súmula Vinculante nº 21 - PSV 21 - DJe nº 223/2009 - Tribunal Pleno de 29/10/2009 - DJe nº 210, p. 1, em 10/11/2009 - DOU de 10/11/2009, p. 1
Constitucionalidade - Exigência de Depósito ou Arrolamento Prévios de Dinheiro ou Bens para Admissibilidade de Recurso Administrativo
É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
A jurisprudência da Corte Maior também tem se posicionado no sentido de que o contraditório e a ampla defesa devem ser observados tanto em tema de punições disciplinares, quanto aqueles de restrição de direitos de um modo geral.
E justamente na segunda hipótese acima avençada – possibilidade de restrição de direito – é que se concentra a análise presente, isto é, em quais oportunidades, no processo administrativo de outorga do serviço de radiodifusão comunitária, concede-se ao administrado a oportunidade de se manifestar, em sede de contraditório e ampla defesa.
Preliminarmente, faz-se mister tecer breves considerações sobre o referido processo de outorga.
3. Do processo de outorga do serviço público de radiodifusão comunitária
Preleciona Di Pietro[7] que “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico de direito público” é denominada de serviço público.
Bandeira de Mello[8] elenca dois substratos que caracterizam o serviço público, quais sejam: o substrato material, o qual se constitui na prestação de utilidade ou comodidade fruível pelos administrados, e o substrato formal, consistente no específico regime jurídico de direito público.
Interessante observar, ainda, que Bandeira de Mello, ao elaborar classificação dos serviços públicos no Brasil com assento constitucional, alça os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens à categoria de serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder, face à imposição constante do art. 223 da Constituição, isto é, o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
Recorrendo-se mais uma vez a dispositivos constitucionais, visualiza-se articulado que prevê ser da competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens (art. 21, XII, “a”), além de lhe competir privativamente legislar sobre o assunto (art. 22, IV).
Fundamentando-se na competência legislativa acima, foi publicada a Lei nº 9.612, de 1998, a qual instituiu o Serviço de Radiodifusão Comunitária, cujo art. 1º assim predispõe:
Art. 1º Denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em freqüência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço.
O Serviço de RadCom, considerando-se o já mencionado princípio da complementaridade dos sistemas público, estatal e privado (art. 223 da CF/88), pode ser inserido no sistema público de radiodifusão, assim compreendidos aqueles serviços em que se prioriza a difusão de elementos educacionais e culturais, não se constituindo, pois, em atividade econômica estrito senso. Tanto o é que o mesmo é executado por entidades que não almejam lucros, a exemplo das fundações e associações comunitárias (entidades legítimas a executar o serviço de RadCom[9]). A respeito do assunto, leciona Ericson M. Scorsim[10]:
Já o sistema de radiodifusão público possibilita a concretização dos direitos à educação e à cultura, por intermédio das televisões educativas, e especialmente, no caso das televisões [rectius: rádios] comunitárias, o exercício direto pelos cidadãos das liberdades de expressão e de comunicação social. Vale dizer, o sistema público é o âmbito, por excelência, para a realização dos direitos sociais relacionados à educação e à cultura.
A referida Lei nº 9.612, de 1998, antevê um procedimento específico para a outorga do serviço de RadCom, que pode ser sucintamente assim descrito: publica-se Aviso de Habilitação, determinando prazo e elencando os documentos necessários à instrução dos autos; em seguida, faz-se uma análise inicial do processo a fim de concluir quais as entidades habilitadas. Em se constatando mais de uma entidade habilitada para a execução do serviço na mesma área, procede-se, então, à tentativa de um acordo para que as entidades em questão se associem (hipótese prevista pelo §4º do art. 9º); restando infrutífera a tentativa, aplica-se, então, critério de representatividade como desempate, nos termos do §5º do mesmo articulado.
Segue-se para nova fase, de caráter eminentemente técnico, em que se apresenta o projeto técnico de instalação, dentre outros documentos. Ao final, restando o processo em conformidade com as regras e superadas todas as eventuais pendências, o processo segue para apreço final pelo Ministro das Comunicações, com prévia oitiva da Consultoria Jurídica, após o que é emitida a respectiva autorização, seguindo, finalmente, o processo para o Congresso Nacional[11].
Durante todo esse procedimento acima resumido, surgem oportunidades em que necessariamente a entidade interessada deve ser ouvida, ocasião, então, em que se vislumbra por excelência a aplicação do contraditório e da ampla defesa no referido processo administrativo.
Vejamos as hipóteses mais recorrentes.
Durante a instrução processual a entidade é instada a se manifestar algumas vezes, seja para juntar documentação imprescindível à continuação do processo, seja para eventualmente sanear alguma incongruência (vício sanável). Remete-se, então, ofício, com aviso de recebimento, para que tenha ciência.
Pode ocorrer, também, de o processo restar arquivado; aqui as hipóteses podem ser as mais variadas: quando a entidade não cumpriu alguma diligência, a despeito de intimada a tanto; quando, em sede de autotutela, se detecta algum vício insanável (a exemplo de a entidade não estar apta a executar o serviço objeto da seleção[12]); em face da procedência de alguma denúncia de terceiros que torne inviável a outorga àquela entidade denunciada; quando detectado que a entidade executou ilegalmente o serviço etc. Em todos esses e outros casos, à entidade é dada a oportunidade de recorrer.
A dinâmica prevista pela atual Norma nº 1, de 2011 (aprovada pela Portaria nº 462, de 14 de outubro de 2011, que complementa a legislação do serviço de RadCom), fundamentando-se na Lei nº 9.784, de 1999 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), prevê que a entidade apresente recurso diretamente à autoridade que emitiu a decisão impugnada que, se não a reconsiderar, encaminhará os autos ao apreço pela autoridade imediatamente superior.
Vê-se, portanto, que à entidade é conferido o direito de se manifestar nos autos, ainda mais quando implique em restrição de algum direito.
Por essa oportunidade, inclusive, poderá a autoridade se retratar, ocasião em que o processo terá seu regular seguimento, culminando possivelmente com a outorga do serviço. Antes, porém, os autos serão analisados pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Comunicações (órgão integrante da Advocacia-Geral da União), onde será analisada a regularidade e legalidade de todo o procedimento.
Destaque-se, ainda, a hipótese de a entidade que já é detentora da outorga vir a reincidir em alguma conduta passível de sanção: aqui também será concedida a oportunidade para que a entidade se manifeste, de modo a que possa juntar aos autos as razões julgadas cabíveis para reverter a decisão sancionadora.
A importância de se ouvir a entidade autorizada no caso de uma eventual decisão que culmine pela anulação da outorga (ainda que se trate de uma nulidade) tem efeito importante igualmente no sentido de se evitar o elemento surpresa: contraditório como forma de evitar surpresa. Aprofunde-se.
Ainda que se trate de matéria de ordem pública, ao decidir a respeito sem prévia comunicação das partes interessadas, estar-se-á invariavelmente produzindo surpresa, visto que decisão foi tomada sem que tenha ocorrido prévia comunicação e discussão sobre o tema. Diante da surpresa, pois, diz a doutrina que se trata de conduta que estaria a ferir o contraditório e a ampla defesa das partes.
Nesse contexto, Daniel Neves[13] ressalta a diferença entre decidir de ofício e decidir sem a oitiva das partes. Para tanto, enfatiza a importância de o juiz (no caso, a Administração Pública), mesmo ao se deparar com matéria de ordem pública a respeito da qual deva adotar alguma providência, proceder à oitiva das partes, de modo a lhes evitar surpresa e, consequentemente, observar o devido contraditório.
Estas, portanto, algumas das hipóteses onde, de forma prática, pode-se verificar o respeito ao contraditório e à ampla defesa do administrado no processo administrativo de outorga do serviço público de radiodifusão (serviço de RadCom).
A devida observância do princípio em tela faz-se imprescindível, inclusive, para que se garanta o devido e justo processo legal.
Notas
[1] GONÇAVES, Helena de Toledo Coelho. Contraditório e Ampla Defesa. Curitiba: Juruá, 2010. p. 43
[2] Ob. Cit. p. 45.
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 54.
[4] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3.ed. São Paulo: Método, 2011.
[5] Ob. Cit. p. 65
[6] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.p. 547.
[7] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo. Atlas: 2003. p. 99.
[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 645.
[9] Destaque-se que o serviço pode ser igualmente executado por entidades da administração pública indireta (regidos pela Lei nº 11.652, de 2008), além das TV’s Educativas antevistas pelo art. 13 do DL nº 236, de 1967 (executado igualmente por pessoas jurídicas de direito público).
[10] SCORSIM, Ericson M. TV Digital e Comunicação Social – Aspectos Regulatórios – TVS Pública, Estatal e Privada. Fórum. Belo Horizonte: 2008. p. 260.
[11] CRFB/88:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
(...)
§ 3º - O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
[12] Esta hipótese ocorre quando não se depara, nos objetivos da entidade (estatuto), com a execução do serviço de radiodifusão comunitária.
[13] Ob. Cit. p. 66