Resumo: O presente artigo tem como escopo fazer uma análise crítica da Lei Ordinária nº 12.506 de 11 de outubro de 2011, que trata da regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio trabalhista, previsto no art 7º, inciso XXI, da Constituição da República. Para isso, foi feita uma análise conceitual, finalística, comparativa e histórica do instituto. Foram expostos, ainda, os antecedentes à sua promulgação, detalhando os contornos dados pela sociedade para suprir a omissão legislativa, as discussões ocorridas na Suprema Corte Brasileira e a linha ideológica que permeava as orientações parlamentares. Por último, foram registradas as questões controvertidas relacionadas à nova lei. Esse estudo revela a importância do aviso prévio e suas repercussões nos âmbitos econômico, político, internacional e social.
Palavras-chave: Lei ordinária n. 12.506/11. Aviso prévio trabalhista. Omissão legislativa. Suprema Corte.
1 INTRODUÇÃO
Embora esse instituto já esteja previsto na CLT desde a sua promulgação, o aviso prévio voltou ao cenário jurídico em razão da recente edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulamentando, após 23 anos, o art. 7º, inciso XXI, da Constituição da República - CR. O dispositivo constitucional, ao enumerar os direitos fundamentais dos trabalhadores, impôs ao legislador ordinário a regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Não obstante a imposição, o legislador pátrio passou todos estes anos omitindo-se em relação ao tema, deixando de analisar diversos projetos de lei, como o de nº 112/09, de autoria do Senador Paulo Paim. Esta omissão foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF nas decisões dos Mandados de Injunção 369 e 695, com comunicação ao Congresso Nacional. Essas decisões não sensibilizaram os congressistas que só regulamentaram o dispositivo constitucional a partir do momento que o Supremo, em nova decisão, não via outro caminho senão o de definir a proporcionalidade do período de aviso prévio.
Talvez pela aprovação no afogadilho, a Lei 12.506/2011 apresenta inúmeras omissões, ao alterar o período de aviso prévio de que trata o art. 487 da CLT. Nesse contexto, procurar-se-á no presente trabalho fazer uma retrospectiva do aviso prévio, expondo as diferentes abordagens legislativas ao longo do tempo, as peculiaridades relativas às discussões travadas entre os doutrinadores e juristas sobre sua proporção, os bastidores do Poder Legislativo até sua efetiva aprovação, a problemática relacionada ao novo contexto surgido em razão dessa criação legislativa, entre outros aspectos. Além disso, diante da importância do tema, imperiosa a necessidade de desvendar as dúvidas remanescentes da aplicação do instituto e fazer uma critica ao texto da lacônica lei.
Por fim, esse estudo propõe-se, sem esgotar o tema, definir a abrangência da proporcionalidade do aviso prévio, por meio do método de interpretação conforme a Constituição, valendo-se dos ensinamentos de Constitucionalistas pátrios em torno do tema.
2 CONCEITO E FINALIDADE
Aviso Prévio consiste na notificação que o empregado ou o empregador fazem um ao outro de que desejam encerrar a relação de emprego, de caráter indeterminado, em regra, estabelecida entre ambos, atendido ao prazo pré-estabelecido na Constituição da República e atualmente em lei ordinária e sem um justo motivo.
O renomado jurista Mozart Victor Russomano (1961, p. 7) o conceitua como uma notificação feita com antecedência. Aduz que o aviso prévio revela de forma clara a bilateralidade do contrato de trabalho, na medida em que a incumbência de fazê-lo cabe tanto ao empregado como ao empregador e os coloca, muitas vezes, em igualdade de condições. Hirosê Pimpão (1958, p. 78), o caracteriza da seguinte forma:
Aviso prévio é o espaço de tempo fixado em lei, que antecede a rescisão unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, quando não tenha ocorrido um motivo imperioso, e durante o qual a parte avisada deve procurar restabelecer as condições normais de seu trabalho, evitando, assim, as conseqüências da ruptura brusca dos vínculos contratuais.
A sua finalidade é impedir que ambos se surpreendam com eventual e abrupta ruptura do contrato, possibilitando ao empregador procurar um novo ocupante para vaga e ao empregado buscar uma outra oportunidade de trabalho.
Esse instituto está disciplinado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto nº 5.452/1943), nos artigos 487 a 491 e é mencionado nas súmulas 14, 44, 73, 163, 182, 230, 253, 276, 348, 371 e 380 do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A sua origem remonta às corporações de ofício, as quais possuíam em seus estatutos a obrigação de o companheiro avisar seu mestre da intenção de encerrar a relação de aprendizagem, mas inexistia a obrigação inversa.
Com o passar do tempo, após o fechamento das corporações, o aviso prévio foi se agregando aos usos e costumes, com novas características e maior importância, especialmente na França, até ser definitivamente incorporado ao direito positivo.
No Brasil, a primeira referência legislativa foi no Código Comercial de 1850, artigo 81, que tratava de sua aplicação entre proponentes e prepostos, in verbis:
Art 81. Não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o proponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação.
Em 1916, esse instituto foi regulamentado no Código Civil, artigo 1.221, no capítulo destinado à locação de serviços:
Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;
II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
Note-se que em ambos os diplomas legais já havia a orientação de que o aviso prévio se aplicaria a contratos por prazo indeterminado. O Decreto nº 16.107/1923 o previu ao disciplinar a locação de serviços domésticos e considerando o contrato por prazo determinado, transcrito abaixo:
Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbitrio, mediante prévio aviso, póde rescindir o contracto.
Paragrapho unico. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:
I – Com antecedencia de oito dias, si o salario se houver fixado por tempo de um mez, ou mais;
II – Com antecipação de quatro dias, si o salario se tiver ajustado por semana ou quinzena;
III – De vespera, quando se tenha contractado por menos de sete dias.
Ressalte-se que o aviso prévio passa a ser incorporado à esfera trabalhista por intermédio desse Decreto.
A Lei nº 62/1935 marca a regulamentação tipicamente trabalhista no ordenamento jurídico brasileiro e previa a necessidade da comunicação ser feita pelo empregado ao empregador, unilateralmente, in verbis:
Art. 6º - O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço.
A CLT derrogou a determinação anterior prevendo a possibilidade de comunicação bilateral, em seu artigo 487:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Posteriormente, a Constituição da República passou a tratar do aviso prévio no artigo 7º, inciso XXI, capítulo dos Direitos Sociais, determinando a sua comunicação com o mínimo de 30 dias, proporcionalmente ao tempo de serviço, não recepcionando dessa forma o mencionado artigo 487 da CLT, que prevê o aviso prévio reduzido, conforme exposto acima.
Finalmente surge a Lei 12.506/2011 que regulamenta a proporcionalidade expressa na Carta Magna dessa República, que trataremos com detalhes mais a frente.
Interessante notar que o aviso prévio foi previsto em contratos de natureza comercial e civil antes de ser aplicado à relação entre empregado e empregador, de natureza trabalhista.
4 O AVISO PRÉVIO NO DIREITO COMPARADO
Merece destaque o tratamento dado a esse instituto por outros países–referências, como forma de subsidiar uma análise da qualidade de nossa legislação e do direcionamento das políticas sociais adotadas por nosso governo. Estudo feito pelo Eminente Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Ives Gandra da Silva Martins Filho aponta os prazos de avisos-prévio praticados em alguns países, tais como: Alemanha, Luxemburgo e Suécia – 6 meses, Suíça, República Tcheca, Polônia, Paraguai, Benin e Reino Unido – 3 meses, Portugal, Argentina, Hungria e França – 2 meses, Bélgica, Malásia e Itália – 8 semanas, Irã, Namíbia e Nigéria – 30 dias e Iraque – 15 dias. Essa pesquisa sinaliza a preocupação social que muitos países possuem e que o Brasil, ao dar esse novo passo, trilha também nessa direção.
A doutrina, já preocupada com a omissão do legislador quanto à regulamentação do aviso prévio proporcional, buscava em outros ordenamentos o aumento do período de acordo com o tempo de serviço, conforme narra Oliveira (2010) em seu livro Direito do Trabalho Contemporâneo: “Na Suíça, por exemplo, o período do aviso-prévio é majorado de acordo com a quantidade de anos de serviço, enquanto na Suécia, o aviso-prévio é proporcional à idade, podendo chegar até 6 meses para empregados com mais de 45 anos”
Não há atualmente no Brasil nenhuma norma oriunda da Organização Internacional do Trabalho – OIT disciplinando o aviso prévio, vez que o Decreto 1.855 de 10/04/1996 que ratificou a Convenção 158 sobre o Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, de 22 de junho de 1982, foi derrogado pelo Decreto 2.100 de 20/12/1996. A presente Convenção, em seu artigo 11, prevê o direito ao trabalhador dispensado pelo empregador de um aviso prévio razoável ou de uma indenização, a não ser que ele fosse dispensado por justa causa.
O tema aviso prévio, como visto, é largamente utilizado nos ordenamentos jurídicos de diferentes países e merece destaque por prestigiar a continuidade da relação de emprego, sendo objeto de decisões em Tribunais Nacionais, como a que imprimiu eficácia ao art. 11 da Convenção 158 no Tribunal Francês, em processo que o empregado pleiteava o recebimento de indenização por não ter sido concedido o aviso prévio. (OIT, 1982, p. 192 -193)
5 AVISO PRÉVIO NA CONSTITUIÇÃO
Passaram-se arrastados 23 anos, desde a promulgação da Constituição da República em 05/10/1988, até que a tão sonhada regulamentação de seu artigo 7º, inciso XXI, in verbis, foi feita:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
Note-se que a Constituição trouxe uma grande preocupação com os direitos humanos, individuais, coletivos e sociais, reflexo de uma tendência global iniciada após a 2ª guerra mundial e do descontentamento da sociedade brasileira com a trágica experiência ditatorial pela qual esta passou, nos anos compreendidos entre 1964 e 1988. Dessa forma, importante expressar, de forma inequívoca, o resguardo dos direitos dos trabalhadores, alçando à esfera constitucional o instituto do aviso prévio bem como a proporcionalidade em relação ao tempo de serviço.
O inciso supracitado trata de norma de eficácia contida, segundo grande parte dos doutrinadores, pois prevê um aviso prévio mínimo de 30 dias, como regra geral a todos os contratos, adicionado a uma proporção, a ser regulamentada por lei ordinária quanto ao seu alcance, relacionada ao tempo de serviço laborado pelo empregado. Durante todo o lapso temporal até a edição da Lei 12.506/2011, podemos citar três procedimentos adotados por empregadores e empregados diante da ausência da lei ordinária regulamentar:
O primeiro foi a adoção do prazo legal mínimo de 30 dias como padrão na grande maioria das empresas brasileiras para concessão do aviso, independente se o empregado havia trabalhado por um ano ou por trinta anos. Este procedimento gerou grandes transtornos, principalmente na década de 90, pós-privatização, a uma parcela de trabalhadores que se dedicaram ao longo de uma vida a uma só organização e ao final foram sumariamente dispensados.
O segundo foi a previsão nos acordos e nas convenções coletivas de trabalho dos prazos dos avisos de forma proporcional, conforme se observa no Sindicato Sinsaúde/SP que previu em sua convenção a destinação de 1 dia por ano trabalhado adicionalmente aos 30 dias devidos, e para os trabalhadores com mais de 45 anos, há a previsão de um adicional de 15 dias em caso de dispensa sem justa causa.
O terceiro foi a impetração de Mandados de Injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição da República - CR, perante o Supremo Tribunal Federal - STF com o objetivo de tornar viável o exercício de norma constitucional, uma vez que havia lacuna que deveria ser preenchida pela norma regulamentadora.
O STF tradicionalmente se posicionava no sentido de que havia omissão legislativa e advertia o Congresso Nacional para que a norma faltante fosse elaborada.
6 AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL – LEI 12.506/2011
Importante passo para a atual regulamentação foi a discussão travada no STF, no dia 21 de junho de 2011, proporcionada pelos Mandados de Injunção - MI de nº 943, 1010, 1074 e 1090, todos pleiteando posicionamento da Suprema Corte sobre a proporcionalidade do aviso prévio aos respectivos casos concretos em discussão. Os mandados referem-se a quatro ex-empregados da Vale S.A, sendo que um destes, figurando como impetrante no MI nº 943 foi demitido após ter trabalhado por um período de 30 anos na Companhia. Ao iniciar os debates, o Ministro Luiz Fux posicionou-se no sentido de se conjugar o artigo constitucional com o artigo 8º da CLT, no sentido de se aplicar ao caso concreto o direito comparado, fazendo menção a experiências europeias que praticam entre 3 e 6 meses de aviso, dependendo do país. O Presidente da Corte, nessa ocasião, ministro Cezar Peluso, sugeriu uma indenização de 1 salário-mínimo para cada 5 anos trabalhados. O ministro Marco Aurélio mostrou-se favorável à aplicação do mínimo de 30 dias, calculando-se 10 dias por ano trabalhado, assim ao cabo de 30, conforme o caso citado, o empregado teria direito a 300 dias de aviso prévio que poderiam ser indenizados e pontuou que as demais propostas colocadas em discussão não atendem à proporcionalidade preconizada na Carta Constitucional. Por fim, ponderou o ministro Gilmar Mendes que independentemente da solução a ser adotada naquele momento, o Congresso Nacional seria o órgão legitimador para regulamentar a matéria objeto do debate.
Poucas semanas após a discussão na Suprema Corte, aprova-se na Câmara dos Deputados, no dia 21 de setembro de 2011 o projeto de lei nº 3.941, apresentado em 18/10/1989, no Senado Federal, pelo então senador do Partido da Frente Liberal – PFL, do Rio Grande do Sul, Carlos Chiarelli, que se encontrava pronto para ser votado na Câmara desde 1995. Diante da pressão do STF, foi feito um acordo entre os parlamentares para que não houvesse emenda ao projeto e pudesse rapidamente ser sancionado. Segundo noticiado, o Senador Paulo Paim afirmou que o mérito deve ser atribuído ao STF, pois foram as discussões ali travadas juntamente com a iminência de se “legislar no caso concreto” que fez com que a Câmara se apressasse. Até então os oposicionistas à votação do projeto e a classe empresária discursavam no sentido de que os trabalhadores já tinham sua garantia assegurada pelo FGTS, sua respectiva indenização, seguro desemprego, entre outros benefícios e que a pretensa lei poderia ocasionar prejuízos econômicos às empresas. Essa Lei ocasionou grande temor a respeito da possibilidade da geração de desempregos e da não criação de novos pelo fato de a mesma onerar a folha de pagamentos dos funcionários das empresas. Há quem diga que portas estão se abrindo para o aprofundamento da discussão de novas formas de flexibilização e aumento de práticas terceirizantes. Não obstante, salienta-se que tais preocupações povoaram as mentes de muitos incrédulos quando dos trabalhos constituintes e, no entanto, não ocorreram as temidas repercussões.
Os obstáculos foram superados e o produto da então votação, com posterior sanção irrestrita da Presidente da República Dilma Rousseff, foi a Lei 12.506 de 11/10/2011, transcrita in verbis:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Conforme se pode observar pela literalidade acima, o empregador que dispensar o empregado sem justa causa deverá conceder a este um aviso prévio de 30 dias caso ele trabalhe na mesma empresa até 1 ano, ou seja, se o trabalhador laborar por 6 meses receberá um aviso de 30 dias, conforme ocorre atualmente. Se trabalhar por mais de 1 ano, também na mesma empresa, será devido o aviso de 30 dias acrescido de 3 dias por ano trabalhado, até o máximo de 60 dias, totalizando 90 dias ao todo.
Supondo-se uma situação na qual o empregado tenha trabalhado por 25 anos, ele terá direito aos 30 dias já ao termo do 1º ano acrescido de 3 dias anuais que multiplicados por 24 anos totalizariam neste caso 72 dias, porém como o parágrafo único da lei limita a 60 dias, este trabalhador teria direito aos 30 dias iniciais acrescidos desses 60 dias, totalizando 90 dias.
Caso no prazo total haja fração de ano, a solução adequada deve ser a de se considerar 1 dia para cada 4 meses, considerando-se completo esse período o lapso temporal superior a 2 meses. Para exemplificar, suponha a situação em que um trabalhador receba o aviso com 5 anos e 3 meses de trabalho: neste caso, ele teria direito a 30 dias somados de 12 dias relativos aos 4 anos excedentes de labor acrescido ainda de 1 dia, referente aos 3 meses, totalizando 43 dias. Outra possibilidade para o cálculo da fração seria considerar o ano como todo e qualquer período trabalhado acima de 6 meses, porém não parece ser o mais justo.