7 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NOVA LEI
7.1 Repercussões econômicas
Preocupação presente em diversas reportagens veiculadas na mídia foi a relatada por vários empresários quanto aos custos decorrentes da aplicação da indigitada norma. Segundo eles, haveria uma maior rotatividade de empregados nas empresas, em razão da tentativa destas em evitar a concessão de aviso por períodos mais longos.
Sem perder de vista que o aviso prévio proporcional é direito garantido ao trabalhador na própria Constituição, desde 1988, tornando intempestivas as impugnações com base no aumento de custo, “turn over”, entre outras, o certo é que a dispensa sem justa causa deve ser sempre desmotivada. O aumento do período de aviso prévio é importante ao acrescer o tempo de serviço do empregado na empresa, pois com o passar dos anos torna-se mais difícil a recolocação do trabalhador no mercado de trabalho e a empresa se sente desestimulada, por outro lado, a proceder ao término do contrato de trabalho.
De qualquer forma, as empresas que investem em contratos de trabalho mais longos, com certeza não vão modificar sua política, e, nesses casos, quanto maior o tempo de serviço, maiores benefícios o empregado adquire e o aviso prévio proporcional trará ainda mais segurança na relação de emprego.
7.2 Abrangência
É importante mencionar que o aviso prévio é instituto ordinariamente incidente nos contratos por prazo indeterminado. Excepcionalmente, poderá haver a incidência do aviso prévio em contratos por prazo determinado, desde que haja cláusula prevendo a possibilidade de rescisão antecipada (art. 481 da CLT). Nesse caso, dúvidas não há de que o prazo do aviso a incidir em tais contratos será de 30 dias, naqueles estipulados até 1 ano e nos ajustes com prazo acima de 1 ano, aplica-se o acréscimo previsto de 3 dias.
O aviso prévio proporcional é aplicado ao trabalhador rural. Destaca-se que o art. 7º da CLT afasta a aplicação das normas trabalhistas constantes da Consolidação a esta categoria em face da existência de regime legal próprio (Lei 5889/73) e o art. 1º determina a aplicação das normas celetistas quando não colidirem com os preceitos constantes da lei dos rurícolas. Dessa forma, é aplicável ao Rural o aviso prévio proporcional.
Frisa-se que a Constituição, em seu art. 7º, enumera os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, impedindo qualquer discriminação desta última categoria no que se refere ao aviso prévio.
Questão controversa também se refere à aplicação do novo instituto à categoria dos domésticos. Esta categoria, historicamente, foi sempre discriminada quanto aos direitos trabalhistas e, neste caso, não foi diferente. A lei sancionada gera dúvidas quanto à sua aplicação a essa classe por duplo motivo: a CLT, em seu art. 7º, afasta a aplicação de seus preceitos a esta categoria e a Lei 12506/11 faz referência expressa ao disposto no capítulo da CLT que trata do tema; o segundo motivo seria a omissão quanto aos domésticos, além de referir-se expressamente a empregados de empresas.
Todavia, não obstante a condição inferior dos domésticos no rol de direitos trabalhistas, é certo que a Constituição, no art. 7º, parágrafo único, estendeu a este grupo o direito previsto no inciso XXI, que garante aos trabalhadores “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”
A interpretação das normas deve obedecer ao comando constitucional. É o método de interpretação das leis infraconstitucionais, denominado “interpretação conforme a Constituição”. Segundo nos ensina Bonavides (2001, p. 235-263): “A aplicação desse método parte, por conseguinte, da presunção de que toda lei é constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princípio de que, em caso de dúvida, a lei será interpretada ‘conforme a Constituição’. Deriva outrossim do emprego de tal método a consideração de que não se deve interpretar isoladamente uma norma constitucional, uma vez que, do conteúdo geral da Constituição procedem princípios elementares dessa ordem, bem como decisões fundamentais do constituinte, que não podem ficar ignoradas, cumprindo levá-las na devida conta, por ensejo da operação interpretativa, de modo a fazer a regra que se vai interpretar adequada a esses princípios ou decisões. Daí resulta que o intérprete não perderá de vista o fato de que a Constituição representa um todo ou uma unidade e, mais do que isso, um sistema de valor”.
Impõe-se, pois, a concessão do aviso prévio proporcional também à categoria dos domésticos diante da expressa extensão desse direito no texto constitucional, interpretando-se a lei 12506/11, conforme a Constituição.
7.3 O aviso proporcional e o pedido de demissão
Ponto a destacar é o entendimento de que a Lei em comento não se aplica à situação inversa, qual seja a de o empregado pedir demissão.
A interpretação decorre do próprio texto legal que faz referência expressa ao aviso prévio como direito dos trabalhadores. Recorrendo mais uma vez ao método de interpretação conforme a Constituição, outra conclusão não se poderia chegar senão a de que o aviso proporcional ao tempo de serviço é aplicável apenas nos casos de ruptura contratual por iniciativa do empregador e sem justa causa.
Isso porque a Lei 12.506/11 regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR, que listou como um dos direitos fundamentais dos empregados o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.[1] Interpretação diversa estaria divorciada do comando constitucional.
Vale ressaltar que essa interpretação não afasta o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, uma vez que tal característica deve ser extraída do conjunto do contrato e não prestação por prestação (BARROS, 2005, p. 234)
Outra dificuldade reforça o entendimento acima esposado. É que, por força do art. 477, § 5º, da CLT., o desconto no salário do empregado não poderá exceder o equivalente a um mês de sua remuneração. Como efetuar o acerto rescisório, caso o empregado não cumpra o aviso prévio acima de trinta dias?
Por fim, parece que o entendimento que prevalecerá será mesmo o de aplicação do aviso prévio proporcional apenas nos casos de dispensa do empregado, conforme notícia veiculada no jornal Valor econômico:
“O memorando interno no qual a Secretaria de Relações do Trabalho estabelece que o aviso prévio proporcional beneficie somente os trabalhadores e não os empregadores já começa a provocar polêmica.
Ligada ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), a Secretaria diz que o trabalhador que pede demissão estaria livre de cumprir aviso prévio maior que 30 dias, qualquer que seja seu tempo de casa. O memorando não é publicação oficial com regulamentação do novo aviso prévio. Trata-se de documento interno emitido para servir como orientação aos servidores da Secretaria e que já vem sendo apresentado a representantes de empregadores em processos de rescisão contratual.
José Pastore, professor da Faculdade de Economia e Administração (FEA) da Universidade de São Paulo (USP) e Presidente do Conselho de Relações do Trabalho da Federação do Comércio em São Paulo (Fecomercio), diz que a interpretação da Secretaria representa uma despesa a mais para a empresa. “Com um aviso prévio maior cumprido pelo empregado, a empresa tem mais tempo de procurar um trabalhador substituto”, explica. Sem esse tempo, acaba buscando especialistas para auxiliar na contratação ou corre maior risco de errar no processo seletivo.[2]”
7.4 Eficácia da Lei
Princípio comezinho do direito constitui na irretroatividade das normas, salvo as de natureza penal. No caso, a lei que regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR, tem eficácia imediata, o que não se confunde com retroatividade.
Nesse contexto, o aviso prévio proporcional somente será aplicável às situações ocorridas após a vigência da Lei, não produzindo efeitos em relação àqueles que já cumpriram o aviso prévio antes da referida vigência.
Observe-se que não fere o princípio da irretroatividade das leis o cômputo do tempo de serviço do empregado anterior à vigência da lei, para fins de concessão do aviso prévio proporcional. A lei prevê a concessão do acréscimo de três dias por ano trabalhado quando da ruptura do contrato, levando-se em conta, por óbvio, todo o período que o trabalhador laborou.
Também, aqueles empregados que foram dispensados antes de 11/10/2011 e se encontravam cumprindo o período de aviso (seja ele trabalhado ou indenizado) terão direito ao acréscimo previsto em lei, em face da eficácia imediata da lei.
Outra situação é a relativa aos ex - empregados que ajuizaram mandados de injunção ainda pendentes de julgamento. Nesse caso, não se aplicará o prazo de 30 dias como é feito atualmente, conforme já foi afirmado por Ministros do Supremo Tribunal Federal. A expectativa é de que possam utilizar os mesmos parâmetros da lei regulamentadora ou mesmo o Direito Comparado.
8 CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, nota-se que a alteração relativa ao aviso prévio trabalhista trará consequências que repercutirão em vários setores da sociedade. Daí decorre a relevância de se ter uma regulamentação clara e completa sobre sua proporcionalidade, de forma a garantir segurança jurídica às relações trabalhistas. Muitas dúvidas, questionamentos e discussões ainda serão objetos de debate, de novas interpretações e de prováveis regulamentações com a finalidade de se dirimir as questões levantadas no tópico antecedente.
Como tratar das questões controvertidas? Os parlamentares, ao que parece, pressionados pelo Judiciário que, amiúde, tem feito às vezes de legislador, em face dos inúmeros casos de omissão do Congresso nacional, trataram de aprovar a lei em comento sem uma análise mais profunda da questão, legislando de forma simplória um direito previsto na Constituição. Isso serve como um alerta para futuras regulamentações da mesma, que não devem ser efetuadas no afogadilho, mas sim com análise detida, procurando clarear as questões de forma a não servirem de motivo para ajuizamento de ações e consequente assoberbamento do Judiciário. Não se pode perder de vista que o legislador pátrio gastou nada mais do que 23 anos para regulamentar a presente matéria.
Os itens tratados no presente estudo, como dito, não exaurem as discussões, pois restam ainda outras questões que carecem de elucidação, como a opção concedida ao empregado de redução da jornada ou de dias do aviso prévio, prevista no art. 488 da CLT. Alguns doutrinadores já se manifestaram no sentido de que deve haver uma regulamentação para melhor clarear a aplicação da lei.
No mais, as críticas à regulamentação do aviso prévio proporcional soam no vazio quando a justificativa é a de que prejudicaria as empresas com cultura de empregos estáveis. Ora, a empresa que opta por manter seus contratos de trabalho por mais tempo tem consciência de que seus empregados dão retorno a este investimento. Essas empresas, não raro, mantêm benefícios aos mais antigos que também oneram o contrato e, nem por isso, passaram a dispensá-los.
Na realidade, percebe-se que há uma reação natural do Capital toda vez que um direito é concedido aos empregados, ainda que esse direito tenha sido estatuído há mais de 23 anos, como é o caso aqui analisado. Seria simplório pensar, conforme apregoam os defensores do Capital, que o aviso prévio proporcional teria a finalidade única de desestimular as dispensas sem justa causa. Ora, um dos objetivos do aviso prévio é exatamente proporcionar ao empregado a chance de alcançar uma nova colocação no mercado de trabalho e este prazo, com muita propriedade, deve aumentar à medida que o tempo de serviço aumenta, pois isso é uma forma de recompensar o empregado por sua dedicação, além do que, com o decorrer dos anos, o empregado passa a ter uma expectativa de continuidade do vínculo (adquire uma certa “estabilidade” no emprego) e caso seja demitido a sua recolocação no mercado fica ainda mais difícil depois de tanto tempo trabalhando para uma mesma empresa.
Salienta-se, por fim, a importância de o Congresso Nacional ter disciplinado a proporcionalidade do aviso prévio por lei ordinária, principalmente em um momento histórico em que no Brasil tanto se discute as formas de flexibilização e terceirização do trabalho que, não raro, tem levado inúmeros trabalhadores a situações de extrema precarização das formas trabalhistas. A liberdade de contratar não se encontrará ameaçada, ao revés, haverá mais transparência, certeza e segurança nas negociações, uma vez que uma importante lacuna foi preenchida. O Aviso Prévio regulamentado simboliza, antes de tudo, proteção, garantia e estabilidade para os trabalhadores. Essa Lei segue uma tendência internacional inexorável e representa um passo a mais no avanço e na consolidação dos Direitos Sociais assegurados pela Constituição da República Brasileira.
Referências
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005.
BONAVIDES, Paulo. A presunção de constitucionalidade das leis e interpretação conforme a Constituição. In: BONAVIDES, Paulo. Teoria da democracia participativa: por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001.
BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm. Acesso em 10/10/11.
BRASIL. Código Comercial de 1850. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L0556-1850.htm> . Acesso em 10/10/11.
Convenção 158 da OIT – Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador. In: BEAUDONNET, Xavier. Direito Internacional do Trabalho e Direito Interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Turim: Centro Internacional de forma da OIT, 1982.
MARTINS FILHO, Ives Ganda da Silva. Direito Comparado do Trabalho. Revista da Ministério Público do Trabalho, Ano IX, Nº 17, mar. de 1999, p. 72/80.
OLIVEIRA, Christiana D’arc Damasceno. O direito do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: Ltr, 2010.
PIMPÃO, Hirosê. Aviso Prévio. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1958.
RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prévio no direito do trabalho. Rio de Janeiro: José Konfino, 1961.
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; CASTELLO BRANCO, Ana Maria Saad. CLT comentada. São Paulo: Ltr, 2008.
Sítio: WWW.camara.gov.br
Sítio: WWW. stf.jus.br
Sítio: www1.folha.uol.com.br 28/06/2011 08:30h
Valor econômico on line de 21/11/2011, reportagem de Marta Watanabe
Notas
[1] Importante ressaltar que os trabalhadores avulsos também foram contemplados com os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego, a teor do art. 7º, inciso XXXIV, CR, quando aplicável.
[2] Valor econômico on line de 21/11/2011, reportagem de Marta Watanabe.