Resumo: Em razão da notável importância jurídica que a multa coercitiva alcançou na prática forense, é necessário atentarmos para as mudanças lançadas em seu procedimento pelo novo regramento processual, a ser engendrado pelo PL nº 8.046/2010. Com propostas no sentido de ofertar maior efetividade e celeridade ao instituto das astreintes, o referido projeto, ainda em tramitação, é esperado com grande efervescência pela comunidade jurídica. Assim, o objeto do presente estudo cinge-se a apresentar as mudanças operadas, sem descurar de uma análise crítica das mesmas.
Palavras-chave: Astreintes. Novo CPC. Efetividade. Execução provisória.
Sumário: 1 Introdução; 2 As astreintes no atual regramento processual; 3 Estudo crítico das alterações relativas à figura da multa coercitiva no PL nº 8.046/10; 4 Considerações finais; 5 Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
Sepultando a fase de autonomia do liberalismo, a criação da figura das astreintes, por parte do direito francês, representou um grande marco no sentido de ofertar efetividade ao processo, dentro do paradigma estatal jurídico adotado no ocidente, qual seja, o Estado Democrático de Direito.
Incluída no direito brasileiro de forma análoga, a multa coercitiva se consagrou na prática forense. Na iminência de ocorrerem diversas mudanças em seu regramento, concebe-se o presente contexto histórico como oportuno para se apresentar e discutir as mudanças operadas.
Em breve resumo, o novo Código de Processo Civil em gestação traz diversos dispositivos que se propõem a ofertar maior efetividade e celeridade ao processo, sem descurar do valor segurança jurídica, de igual importância.
A proposta do presente estudo é alocarmos na mente do leitor a relevância da temática, sobretudo quando se está diante de mecanismos que podem colocar em cheque a eficácia da prestação jurisdicional. Assim, através de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, serão apontados os tormentosos questionamentos enfrentados pelos operadores do direito na sistemática processual vigente, apresentando, ao final, as soluções ofertadas pelo PL 8.046/10.
Certo é que todos esses pontos devem ser objeto de reanálise com responsabilidade e critério, a fim de que se possa dar o tratamento devido à matéria, sem reduzi-la a visões simplistas e desconexas, não só com a realidade social, mas também com o contexto jurídico que está na iminência de ser inaugurado.
2 AS ASTREINTES NO ATUAL REGRAMENTO PROCESSUAL
Antes de adentrarmos no mérito das mudanças operadas no instituto das astreintes com o PL nº 8.046/10, o qual, acaso aprovado, dará origem à nova legislação adjetiva civil, necessário fazermos, a voo de pássaro, breves apontamentos acerca do dispositivo epigrafado, procedendo-se a uma análise de sua natureza e finalidade.
Conforme cediço, a ótica processual atual se dirige ao cumprimento do dever da jurisdição, entregando a tutela jurisdicional a quem de direito, fazendo-o de forma célere e eficaz. Nesse compasso, característica marcante do atual sistema processual é a notável valorização que se oferta à prestação da tutela específica, encontrando-se a multa diária no pilar de procedimentos desse jaez, por sua praticidade e celeridade.
Deste modo, em sendo a entrega in natura a finalidade da prestação jurisdicional, a conversão em perdas e danos é medida excepcional, tendo guarida quando impossível a tutela específica ou resultado prático equivalente. Nesse contexto, atribui-se ao magistrado uma espécie de poder executório geral, habilitando-o a aplicar os diversos meios executivos positivados, garantindo-se a entrega do bem de vida almejado ou, ao menos, de seu sucedâneo prático equivalente, garantindo-se, em última análise, a pacificação social, finalidade a que o direito se destina, afinal, nas palavras de Grinover (2009) “a pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual”[1].
Tais dispositivos estipulam um dever ao magistrado, no sentido de direcionar, inclusive de ofício, o itinerário processual, demonstrando uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário na concretização de valores e fins processuais, ao contrário do que ocorria na época do liberalismo, no qual se negava ao juiz a possibilidade de se valer de meios executórios de índole coercitiva em face dos litigantes, em nome da preservação da liberdade dos indivíduos frente ao poderio estatal.
Há tempos superada pela figura das astreintes de origem francesa, a fase liberal, no direito brasileiro, vem sendo, paulatinamente, sepultada por mecanismos normativos eficazes, como o é o art. 461 do Código Buzaid[2]. Ato contínuo, o compêndio normativo em gestação, pensado à luz dos valores alicerçados em um Estado Democrático de Direito, visa ofertar maior efetividade ao instituto da multa coercitiva, figura consagrada na prática forense.
O desejo de fazer com que o devedor honre com seus débitos insere-se no mais elementar anseio de justiça, tendo a multa diária notável importância na tarefa de garantir uma tutela jurisdicional efetiva, sendo meio coercitivo por excelência, não tendo função punitiva ou indenizatória, no sentido de que sua utilidade cinge-se a vencer a obstinação do devedor à entrega da obrigação in natura. Por ser técnica processual cuja finalidade é compelir um devedor a fazer, não fazer ou entregar algo contra a sua vontade deve ser fixada de modo a gerar o temor no demandado em relação a eventual descumprimento.
A rigor, por ser medida coercitiva, não há limites para sua fixação. No entanto, cabe ao magistrado, árbitro prudente que é, fixá-la de forma razoável. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. EXCESSO. REDUÇÃO. A multa pelo descumprimento de decisão judicial não pode ensejar o enriquecimento sem causa da parte a quem favorece, como no caso, devendo ser reduzida a patamares razoáveis. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.[3]
Calcado no princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, os tribunais pátrios vêm, em juízo de equidade, reduzindo a quantia fixada a título de astreintes a patamares razoáveis, não sendo permitido que a sua aplicação seja, por assim dizer, preferível ao credor do que a própria satisfação da prestação principal, sob pena de desvirtuamento do instituto. Nesta ótica, à luz dos ditames da boa-fé objetiva, impõe-se ao credor um dever jurídico no sentido de evitar o agravamento do prejuízo a ser arcado pela parte adversa, tendo a jurisprudência aplicado, em casos de descumprimento deste mandamento, a figura da supressio, que nada mais é do que a perda de um situação jurídica vantajosa.
Tal conclusão, aliás, tem estreita relação com o fato de, exceto em casos de demandas reconvencionais, ser o credor o beneficiário da multa. A redação do art. 461 do CPC de 1973, aliás, não dá margem a qualquer dúvida acerca do destinatário da multa, diante do seu teor que afirma: “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa”.
Questiona-se, igualmente, se a teoria da vedação ao enriquecimento indevido seria mitigada, acaso a multa fosse carreada ao Estado, como acontece no direito alemão, mormente diante das inúmeras prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública.
Sobreleva anotar que encontra-se sedimentado o entendimento, no âmbito jurisprudencial, de que a multa coercitiva pode ser cominada mesmo em face da Fazenda Pública, em que pese o argumento desfavorável de que os administradores renitentes, a rigor, não irão arcar com tal débito, mas, sim, os cofres públicos; é dizer, as astreintes não teriam, nesses casos, o poder de causar temor psicológico, pelo menos na forma ordinária.
Outra Questão que vem causando grande divergência, no âmbito jurisprudencial e doutrinário, é a de se saber qual o momento de exigibilidade da multa coercitiva. Inicialmente, por se tratar de prestação pecuniária, eventual execução, seja provisória, seja mesmo definitiva, deverá seguir o rito próprio da execução por quantia.
Em relação à exigibilidade, defende-se que a multa coercitiva, por ter natureza acessória, passa a ter incidência a partir do exato momento em que a própria decisão que a cominou passa a produzir efeitos, sem olvidar que se exige, sob pena de invalidade, a intimação pessoal do destinatário da ordem judicial na qual se comina multa periódica.
Assim, à luz dos ditames processais vigentes, tratando-se de decisão antecipatória, a incidência da multa passa a se operar de imediato, a menos que seja atribuído efeito suspensivo a eventual Agravo de Instrumento. Por sua vez, tratando-se de comando sentencial, é preciso que a Apelação seja recebida, apenas, no efeito devolutivo, incidindo, igualmente, sob a pendência de Recurso Especial e Extraordinário, excetuando-se a hipótese de ser conferido efeito suspensivo aos últimos.
Indaga-se, em seguida, acerca de eventual possibilidade de execução provisória da multa. Luiz Guilherme Marinoni afirma que só poderá haver cobrança da multa coercitiva após o trânsito em julgado da decisão final, ao argumento de que:
A multa, para exercer sua finalidade coercitiva, não precisa ser cobrada antes do trânsito em julgado. A finalidade coercitiva não se relaciona com a cobrança imediata da multa, mas apenas com a possibilidade de sua cobrança futura. Tal possibilidade é suficiente para atemorizar o demandado e, assim, convencê-lo a adimplir.[4]
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Nelson Nery e Rosa Maria Andrade Nery, nos ensinam que:
A ação do CPC 461 não é de execução, mas de conhecimento. As denominadas astreintes somente são devidas após o trânsito em julgado da sentença onde foram fixadas e após o não-cumprimento do julgado no prazo assinado pelo juiz, se outro não estiver já determinado.[5]
No entendimento jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXECUÇÃO DE ASTREINTE FIXADA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. Não é possível a execução provisória de multa, que tem função de astreintes, fixada em sede de antecipação de tutela. A execução da multa somente é possível após o trânsito em julgado da sentença, embora se possa exigir sua incidência a partir da data de descumprimento da ordem. As duas coisas não se confundem. Uma é a execução e a outra é o dies a quo de exigibilidade. Precedentes deste Tribunal.[6]
Em sentido diametralmente oposto, é dizer, defendendo a execução provisória da multa coercitiva, Fredie Didier Jr., assim explana a matéria:
Se ao final do processo se concluir que o autor não tinha direito à tutela específica (foi vencido), 'ficará sem efeito o crédito derivado da multa que eventualmente incidiu', perdendo o objeto a execução provisória eventualmente iniciada.[7]
Esse, aliás, é o entendimento consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. FIXAÇÃO EM SEDE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É desnecessário o trânsito em julgado da sentença para que seja executada a multa por descumprimento fixada em antecipação de tutela. 2. A fixação de multa diária em sede de antecipação de tutela por decorrência de descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para a execução provisória. 3. Havendo, na sentença, posterior alteração da decisão que promoveu a antecipação de tutela e, por conseguinte, conferiu aplicação às astreintes, ficará sem efeito o crédito derivado da fixação da multa diária, perdendo o objeto a execução provisória daí advinda. 4. Agravo regimental desprovido.[8]
Em que pese a existência das divergências noticiadas, fato é que a possibilidade de promover a execução provisória das astreintes é medida que torna a decisão judicial concedida mais efetiva. Isso porque, nas palavras de TALAMINI (2003) “a perspectiva de remota execução não pressiona nem impressiona”. [9]
Outrossim, questiona-se acerca da possibilidade de se verificar, ao término do processo, que o demandante teve seu direito negado em face da prolação da decisão final. Neste tocante, os posicionamentos prelecionados acima são uníssonos no sentido de que, em casos tais, a execução provisória em curso perde o objeto. Avançando na temática, Fredie Didier comenta que:
Se o beneficiário da multa teve negado o seu direito à tutela específica após o trânsito em julgado (por ação rescisória, por exemplo), o crédito eventualmente executado e satisfeito deverá ser devolvido ao vencedor, eis que a multa não vem resguardar a autoridade judicial, não vem punir, e sim serve para resguardar o direito da parte que pediu sua imposição. [10]
Em sentido diverso, Joaquim Felipe Spadoni elucida que a incidência das astreintes é autorizada, tão somente, por eventual descumprimento de ordem judicial, em nada tendo haver com a relação de direito material subjacente, de modo que:
A constatação de que o réu não possuía qualquer obrigação perante o autor é irrelevante para a exigibilidade de multa pecuniária, justamente porque esta não leva em consideração eventual violação da obrigação de direito material, mas de uma obrigação processual, de todo independente daquela. [11]
Em verdade, o referido desfecho, de posicionamento francamente minoritário, mais se assemelha à figura do contempt of court, a qual, por ter natureza de sanção, pode ser executada de forma definitiva pelo seu beneficiário, que, neste caso, é o Estado, nos termos destrinchados pelo art. 14, V, do CPC[12].
Feito tais sopesamentos, reanalisemos todos esses pontos com responsabilidade e critério, à luz do regramento jurídico a ser inaugurado pela nova legislação adjetiva civil.
3 ESTUDO CRÍTICO DAS ALTERAÇÕES RELATIVAS À FIGURA DA MULTA COERCITIVA NO PL Nº 8.046/10
Engendrando no ordenamento jurídico um sistema processual que busca, com base na rede principiológica constitucional, ofertar efetividade e celeridade na entrega da tutela jurisdicional, o legislador infraconstitucional buscou atender às necessidades concretas dos cidadãos que se dirigem ao manto protetor do Judiciário. Para tanto, muniu o magistrado de técnicas processuais avançadas, para fazer valer o direito material posto em litígio.
No que pertine ao objeto deste estudo, significativas mudanças vieram à tona no instituto das astreintes, consagrada na prática forense como mecanismo coercitivo eficaz e, por isso mesmo, deve-se alertar para as alterações operadas em seu regramento, no intuito de incutir na mente dos operadores do direito o seu real papel no deslinde processual.
Logo de saída, o projeto em esteio propõe que a multa coercitiva seja dotada de exigibilidade e exequibilidade imediata, salientando, ao final, que o seu levantamento só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão que a cominou ou na pendência de agravo de admissão, nos termos do art. 522, § 1º do PL 8.046/2010.
Assim, tentando amparar as arestas omissivas do antigo regramento grafado no art. 461 do Código Buzaid, o compêndio normativo em gestação sepulta as intermináveis discussões acerca da possibilidade de execução provisória das astreintes, ao passo que sedimenta a tese de sua não definitividade, confirmando a sua finalidade coercitiva, separando-a, de forma categórica, da sanção de cunho administrativo conhecida no âmbito jurídico por contempt of court.
Com efeito, o art. 118 do PL n° 8.046/10 elucida acerca do exato momento em que passa a incidir a multa, ao passo que o art. 522, § 1° permite a sua execução provisória, postergando o momento de seu levantamento, conforme dito, para o trânsito em julgado da decisão que a cominou ou na pendência de agravo de admissão. Assim vejamos:
Art. 118. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
VI - determinar o pagamento ou o depósito da multa cominada liminarmente, desde o dia em que se configure o descumprimento de ordem judicial;
Art. 522. A multa periódica imposta ao devedor independe de pedido do credor e poderá se dar em liminar, na sentença ou na execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 1º A multa fixada liminarmente ou na sentença se aplica na execução provisória, devendo ser depositada em juízo, permitido o seu levantamento após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário.
Pela leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que tão logo venha a incidir a multa, a qual se dá com o descumprimento da decisão judicial – atentar, igualmente, para a necessidade de intimação pessoal –, poderá ser iniciada a sua execução provisória, a qual redundará, tão somente, no depósito, por parte do devedor, do valor executado. Isso porque postergou-se a fase de levantamento a eventual trânsito em julgado da decisão ou, mesmo, na pendência de agravo de admissão contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário.
Com isso, percebe-se que o legislador infraconstitucional buscou ofertar maior efetividade ao instituto das astreintes, sem descurar, de uma só monta, do proeminente valor da segurança jurídica, otimizando a prestação jurisdicional. Assim, se por um lado, a exigibilidade imediata da quantia relativa às multas periódicas ocasiona, sem soçobro de dúvidas, maior pressão sobre o devedor renitente, a possibilidade de imediata devolução das mesmas - em caso de decisão final desfavorável - conforta o devedor, ofertando-lhe a segurança esperada em procedimentos de ordem judicial.
Ao mais, no que pertine à possibilidade de levantamento da quantia na pendência de agravo de admissão, verifica-se que o compêndio em tramitação ofertou à decisão denegatória uma presunção de legitimidade, asserção esta que corrobora com a proposta de ofertar maior força aos precedentes dos Tribunais Superiores, aproximando-se da sistemática do commom law, direito desenvolvido por intermédio de decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos.
Assim, em caso de eventual provimento do agravo de admissão, seguido, igualmente, pelo julgamento de procedência do recurso especial ou extraordinário, possibilidade que é forçoso reconhecer, a reversão do levantamento far-se-á por perdas e danos, embora o projeto não o diga expressamente.
Extrai-se da alteração ainda um relevante questionamento em sede de execução provisória, qual seja, o de se permitir o levantamento da quantia depositada mediante prestação de contracautela, nos termos do art. 506, IV, do código em gestação, que determina:
Art. 506. [...]
IV - O levantamento de depósito em dinheiro, a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
É forçoso concluir que não parece, pelo menos à primeira vista, ser essa a intenção do legislador infraconstitucional, mormente quando consignou expressamente que o levantamento do depósito far-se-á somente após o trânsito em julgado da decisão que a cominou ou, ainda, na pendência de agravo de admissão.
Relativamente à titularidade do crédito decorrente da aplicação da multa, determina-se que seja ela carreada ao credor somente até o valor da obrigação objeto da demanda, sendo eventual excedente destinado ao Estado, nos termos do § 5º do art. 522 do PL 8.046/10[13].
Sobreleva anotar que a prestação judiciária é serviço público por excelência, tanto é que as custas judiciais têm natureza de taxa, relativa à contraprestação dos serviços prestados. Ora, é fato notório que a multa periódica serve, tão somente, como mecanismo de coercibilidade, não sendo justo que o credor receba o valor decorrente de seu descumprimento.
Entrementes, em que pese a omissão do art. 461 do Código Buzaid, na atual sistemática processual, é pacífico o entendimento de que o beneficiário da multa é o credor, porquanto a redação do seu § 2º determina que: “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)”.
Em pouca medida, o compêndio normativo em gestação acolheu os reclames doutrinários no sentido de destinar o valor da multa coercitiva ao Estado. Isso porque não há razoabilidade em carrear ao lesado valor que não corresponde ao dano sofrido.
Certo é que a prática forense demonstra que os credores ficam torcendo pelo descumprimento da obrigação na espera de enriquecer-se às expensas da parte adversa, isso quando não atuam de forma ativa, a exemplo daqueles que retêm os autos, impedindo o cumprimento da obrigação. Guilherme Rizzo Amaral, enfrentando a questão, alerta para o possível nascimento da chamada “indústria das astreintes”. [14]
Assim, somente em certa medida foram atendidos os reclames doutrinários daqueles que entendem pela reversão integral da multa à Fazenda Pública. Assim, o referido dispositivo não é imune a críticas. Luiz Guilherme Marinoni, ao comentar o dispositivo normativo em tramitação, elucida que:
A proposta constitui um passo à frente no que tange ao Código vigente mais ainda não é a mais adequada. O ideal é que a multa coercitiva tenha todo o seu valor destinado ao Estado. [15]
Questão interessante a ser enfrentada pela jurisprudência, acaso seja mantido in litteris o referido disposto, é a de saber se a redução das astreintes se operará quando se mostrar desarrazoada. Isso porque, ao menos em relação ao credor, não há mais como se abraçar a teoria da vedação ao enriquecimento indevido. Ao se determinar que o excedente seja carreado ao Estado, pergunta-se se não haveria mais limites para a fixação da multa periódica. A resposta certamente será negativa na medida em que o magistrado, na árdua tarefa de fixação do quantum, encontra limite no princípio que veda o enriquecimento ilícito, de quem quer que seja.
Mesmo diante de tais lineamentos, a solução encontrada pelo legislador infraconstitucional parece ser inteligente, no sentido de buscar conciliar as intermináveis discussões teóricas acerca do tema, procurando dar uma solução intermediária à questão. Vê-se que, neste ponto, buscou o legislador uma aproximação com o direito português que determina a divisão, em partes iguais, da multa, destinando-se uma metade ao credor e a outra ao Estado.
Atenta-se, ainda, para a problemática de que nem sempre, notadamente diante de obrigação de fazer ou não fazer, é fácil se chegar ao valor da obrigação, elevado pelo projeto como marco divisório da titularidade sobre o crédito. Dessa arte, é possível que, na prática, tal dispositivo venha a conturbar o itinerário processual, tangenciando a aplicação da finalidade do legislador infraconstitucional de dar efetividade ao processo. Na mesma toada, não se pode permitir que a atribuição da legitimação ao Estado torne o mecanismo de coerção ineficaz, devendo fazer com que a Fazenda Pública execute, de imediato, eventual crédito, sob pena de atrasar o desfecho do processo.
Por fim, o novo regramento também prescreve que a multa coercitiva pode ser fixada em face da Fazenda Pública, acrescentando que o valor será destinado às entidades com finalidade social, nos casos em que os entes públicos forem, concomitantemente, devedores e beneficiários da cominação. Outra não é a ilação que se infere da leitura do § 7º do famigerado art. 522: “Quando o executado for a Fazenda Pública, a parcela excedente ao valor da obrigação principal a que se refere o §5º, será destinada a entidade pública ou privada, com finalidade social”.
Apresentadas as mudanças abraçadas pelo Código em tramitação, de inegável importância jurídica e processual, necessário fazermos as ponderações finais.