Palavras-chave: Contrabando. Descaminho. Adequação do Tipo. Majorante. Transporte Aéreo.
O contrabando ou descaminho[1] é uma incriminação antiga, conforme o jurista Heleno Fragoso salientava, tendo surgido com “(...) o aparecimento das alfândegas e o estabelecimento de privilégios e regalias, em relação a certos gêneros de comércio."[2] Em outra perspectiva o doutrinador Rogério Greco atenta que na realidade brasileira, principalmente em centros urbanos maiores, aglomera-se o comércio ambulante, em geral, praticado na ilegalidade, “(...) no que diz respeito à importação ou exportação de mercadorias proibidas, ou quando, embora permitidas, a lesão importa na ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria."[3] Logo, deve ser reconhecido como um crime remoto, previsto na legislação pátria já no Código Criminal do Império e que sequer o Direito Romano ignorou, impondo-lhe penas severas.[4] Isto, pois, o bem jurídico protegido, além da Administração Pública, é o erário público, sua salvaguarda: "Essencialmente, porém, este crime encontra sua objetividade jurídica na economia pública, o que justifica a classificação que lhe foi dada pelo legislador, considerando-se o amplo conceito de administração pública."[5]
Dessa maneira, o legislador trata o contrabando como um crime que consiste em importar ou exportar mercadoria proibida, sendo que a proibição poderá ser absoluta ou relativa,[6] ou seja, tendo-se em vista a natureza da mercadoria, questiona-se sobre a possibilidade de atender condições que a regularize (cessando a proibição) ou não no território nacional. Sendo o descaminho o ato de iludir (burlar), no todo ou somente em parte, o real pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria permitida.[7]
O crime de contrabando não é aplicado de forma cumulativa a outras infrações penais que a própria lei considera como um crime autônomo a ação de importar ou exportar certas coisas (ex.: artigos 234 e 289 §1 do Código Penal), haja vista casos em que sobre o fato não haverá o crime de contrabando em razão da existência de outro delito, devendo aquele sempre ser excluído.[8] Isto, pois, deve-se analisar se os dispositivos legais não se repelem, ou se o seu caráter subsidiário em relação à outra norma principal não é por esta absorvida; ainda, poder-se-á estar frente a uma lei especial com preferência de aplicação. Salienta-se, entretanto, que a aplicação de todas as normas concorrentes chocar-se-ia com a necessidade prática de avaliação do fato, em pura colisão com as mais elementares exigências de justiça,[9] razão pela qual o crime de contrabando ou descaminho nem sempre será aplicado em concurso de delitos.
Importa ainda destacar que a simples dívida ao erário público, por si só, não constitui o crime de descaminho. Configura a conduta ilícita aquele agente que ilude, ou seja, sabedor de uma determinada condição, cria propositalmente um artifício, seja por sua comissão ou por uma omissão, capaz de cunhar uma falsa realidade pela qual o Estado, naquela situação, estaria crendo que o agente não seria devedor de quaisquer valores. Sendo assim, o descaminho configura-se em uma ação ou omissão com a finalidade de mascarar direitos e impostos que devidos deixam de ser recolhidos aos cofres públicos, em seu todo ou em parte, pelo artifício doloso do agente. Neste tocante, prende-se atenção ao necessário dolo do agente, por não existir a este crime a modalidade culposa:
"O agente deverá conhecer todos os elementos que integram a figura típica em estudo, caso contrário, poderá ser arguido o erro de tipo. Assim, imagine-se a hipótese daquele que traz consigo, do exterior, mercadoria cuja importação é proibida, mas que acreditava ser permitida, de acordo com a quota estipulada pelo Governo para efeitos de isenção de impostos."[10]
Presentes estas ressalvas, adentramos na temática imposta pelo artigo 334, em seu parágrafo terceiro do Código Penal, que tem a seguinte redação: “A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.” Logo, se trata de causa especial de aumento de pena, determinada pela Lei 4.729/65, a qual foi editada com a finalidade de definir o crime de sonegação fiscal e dar outras providências. Justamente por ter esta finalidade de controlar e penalizar o sonegador, Fragoso trouxe a discussão de que diversos autores se insurgem contra a incriminação do contrabando e, notadamente, do descaminho, pelo caráter substancialmente político e contingente deste crime, no mesmo passo que afirmava: “(...) este crime ofende interesses públicos de grande relevância, não havendo a menor possibilidade de que desapareça das legislações modernas, que tendem visivelmente a incriminar, de forma crescente, a fraude fiscal."[11]
Justamente por ser um crime com fundo político criminal voltado à preservação e arrecadação para o erário público, insurge questionar quando caberá à causa especial de aumento de pena pelo transporte aéreo. Explica-se, a doutrina e a jurisprudência afirmam haver ilegalidade da aplicação da causa de aumento prevista no art. 334, § 3º, do Código Penal quando o transporte aéreo for comercial ou regular. Sustentam, em suma, que a sua incidência é possível tão somente quando o descaminho ou contrabando for praticado por meio de transporte aéreo clandestino, pois os voos de companhias aéreas estabelecidas, com trânsito em zonas alfandegárias, sofrem (ou podem sofrer) fiscalização rígida,[12] quer dizer, mesmo que efetivados por via aérea, equivalem aos mesmos procedimentos e vigilância impostos por outras vias, o que afastaria a majorante legal. Neste sentido,
“(...) a justificativa para esta majorante é a maior dificuldade de controle do transporte aéreo de mercadorias feitas por essa via. Evidentemente que o legislador quando editou essa majorante, por certo, a esteva destinando à importação ou exportação clandestina, sem controle alfandegário. Em situações como essas, efetivamente o combate ao contrabando ou descaminho fica enormemente dificultado, sendo razoável que se procure cominar-lhe sanção mais rigorosa."[13]
Outros autores adotam posição de que o simples transporte aéreo, independente de qual sorte, é o suficiente para aplicar a pena em dobro, porque "(...) inegável a maior probabilidade de êxito quando o agente emprega transporte aéreo de qualquer natureza."[14] Diversos são os julgados que tratam deste tema, sendo que merece apreciação o Habeas Corpus 148.375/AM, que teve como relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/04/2012 junto ao Superior Tribunal de Justiça, pelo preciosismo dos votos. Constou na ementa deste julgado:
"HABEAS CORPUS. PENAL. CONTRABANDO E DESCAMINHO. QUALIFICADORA. TRANSPORTE AÉREO. ART. 334, § 3º, DO CP. VOO REGULAR. APLICAÇÃO. DESCABIMENTO. PENA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO.
1. É descabida a aplicação da qualificadora do art. 334, § 3º, do Código Penal quando a prática delitiva é realizada por meio de transporte aéreo regular, sendo justificada a incidência da majorante tão somente quando se tratar de voo clandestino. [...]"
Em seu voto, o Ministro relator, manifesta que a ratio essendi existente no contrabando ou descaminho praticado por transporte aéreo está justamente no fato de dificultar a atividade fiscalizatória. Continua em seu voto esclarecendo que o empeço ao órgão fiscalizador somente existe em voos clandestinos. Em suas palavras:
"No entanto, a dificuldade de fiscalização somente ocorre quando se trata de voo clandestino, pois apenas nele é criado empeço à atuação das autoridades alfandegárias. No caso de transporte aéreo efetivado por meio de voos regulares, não há a criação de nenhum obstáculo à atuação fiscal, tanto que, no caso, a mercadoria foi apreendida no aeroporto da Capital da República, durante uma fiscalização de rotina."
Em seu voto, o Ministro Relator ainda colacionou o seguinte ensinamento do Ministro Francisco de Assis Toledo:
"Neste caso a aeronave não está posta a serviço do crime, que só se desenvolve oculto sob o falso rótulo de bagagem ou de encomenda, tal como aconteceria se, no lugar do avião, imaginássemos um navio, um ônibus, ou um trem internacional. O avião nada acrescenta ao fato, já que por um processo mental podemos substituí-lo por outro meio de transporte regular, sem que nada se altere. O mesmo já não acontecerá com o voo clandestino, orientado para regiões ermas, com o intuito de evitar a fiscalização por quem de direito. Ora, a qualificadora do transporte aéreo só encontrará justificativa na grande dificuldade de se coibirem o contrabando e descaminho realizados em voos clandestinos, em geral, com aparelhos de pequeno porte, de fácil manejo, que utilizam pistas disfarçadas, situadas fora do alcance da fiscalização. Parece-nos, pois, lícito – e assim temos feito – interpretar restritivamente o preceito em exame, tomando-o como aplicável exclusivamente ao contrabando e descaminho de direito penal tributário, realizados através de voos que se furtem ao controle alfandegário."[15]
No entanto, a posição do referido julgado não é unânime nas Cortes brasileiras, tanto assim, que o próprio caso ora em análise é motivado por uma decisão de primeiro grau, confirmada por um Tribunal (até aqui ambos aplicando a majorante em voo regular) e que, somente no Superior Tribunal de Justiça, ascendeu por sua modificação, afastando a causa especial de aumento de pena. No entanto, sequer o referido julgado é unânime:
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista divergente do Sr. Ministro Og Fernandes denegando a ordem de habeas corpus, cerificou-se o empate na votação. Prevalecendo a decisão mais favorável ao paciente, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, vencidos a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes."
Necessário caminhar pelos votos divergentes do referido jugado. A começar pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, a qual começa o seu voto reconhecendo que entre os doutrinadores a posição adotada é que a majorante somente se aplica para voos clandestinos. No entanto, a Ministra ressalva este entendimento, adotando posição contrária, por aquilo que ela denomina um viés sistemático e teleologicamente orientado, em suas palavras:
"Por meu turno, propugno uma exegese bifronte da majorante, decorrente até mesmo do modo amplo como cunhada a sua redação. Afora os casos de voos clandestinos, também seria a circunstância aplicável para os voos regulares. Nesses, ademais do transporte furtivo de produtos, poder-se-ia colher, a depender do caso concreto, uma excessiva ousadia do agente que, a despeito dos formais métodos de controle alfandegário, mesmo assim, volta-se, de forma audaz, contra o bem jurídico. Trata-se de aspecto subjetivo, que, na minha ótica, pode ser extraído da forma abrangente como estabelecida a causa de aumento de pena."
A Ministra anotou, ainda, que são poucas, mas, ao seu sentir, significativas as vozes daqueles que se insurgem contra a compreensão de que a majorante somente se aplicaria a voos clandestinos. Conclui:
"Creio que a circunstância ora em debate pode indicar uma mais intensa culpabilidade, quando perpetrada em voos regulares, dada a audácia; ou, uma especial modalidade de afetação do bem jurídico, quando a conduta se dá por meio de voos clandestinos, em razão da maneira insidiosa do agir."
O segundo voto divergente, que igualmente não afastaria a majorante nos casos de voos regulares, foi firmada pelo Ministro Og Fernandes, para o qual a interpretação restritiva somente tem lugar quando configurada aparente incongruência entre o texto da lei e a sua finalidade, nas hipóteses em que a literalidade da norma não condiz com o seu verdadeiro conteúdo. Consta em seu voto:
"Não me parece que a intuito da norma seja a de abranger somente os casos de vôo clandestino. Se assim fosse, necessária seria a inserção, pelo legislador ordinário, de elemento normativo novo no tipo, corrigindo o seu texto, de molde a excluir as demais hipóteses de incidência penal.
[...]
Assim, penso que a norma em questão não tem lacunas e deve ser aplicada nos seus exatos termos, em observância ao princípio da reserva legal e da anterioridade (art. 1º, CP; art. 5º, XXXIX, CF)."
Neste sentido, na esteira da Ministra Maria Thereza, o Ministro divergiu do voto do Relator. Uma vez que terminou em empate o julgado, adotou-se o princípio que favorece o réu, ou seja, neste equilíbrio de discursos, ainda o entendimento mais favorável ao réu é pela não incidência da majorante, salvo os voos clandestinos. Evidente, e necessário chamar a atenção, que apesar de existir uma doutrina considerável dogmatizando pela aplicação da majorante somente nos casos de voos clandestinos, por seu turno, os intérpretes/julgadores ainda não firmam uma posição pacífica.
Um último ponto deve ser considerado. Por certo, quando da feitura da lei em 1965, a ideia do legislador sobre o uso do transporte aéreo não tinha a dimensão e proporção dos dias atuais. Muito além, importante considerar que na referida época o transporte aéreo carecia de maiores burocracias fiscalizatórias que, atualmente, permitem ao órgão fiscalizador despir passageiros e bagagens (literal e digitalmente). É míster compreender que a utilização de transporte aéreo alcança uma dimensão tamanha nesta modernidade globalizada, que não se trata mais de um privilégio a poucos, estando ao alcance de todos. Em linha de comparação, é muito mais dificultoso a fiscalização do contrabando e descaminho levado a efeito por meios terrestres, marinhos e fluviais, do que aquele desprendido em voos regulares e domésticos. Logo, por adequação do tipo penal a realidade que o mesmo deve ser aplicada, necessário considerar a posição retratada pela doutrina e vencedora no julgado analisado acima, qual seja, somente se aplica a causa especial de aumento de pena nos casos de voos irregulares ou clandestinos.
REFERÊNCIAS
1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 6. ed., v. 5. São Paulo: Saraiva, 2012. 5 v.
2 Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 24. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 8-9. Retirado do julgado Habeas Corpus 148.375/AM do STJ.
3 FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
4 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 8. ed., v. IV. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. 4v.
5 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 1985. p.267. 4v.
6 NUCCI, Guilherme de S. Código Penal Comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.1032.
Notas
[1] Código Penal Brasileiro: Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
[2] FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 481.
[3] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 14. ed., v. IV. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. 4v.p. 532.
[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 6. ed., v. 5. São Paulo: Saraiva, 2012. 5 v. p.254.
[5] FRAGOSO, H. C., op. cit., p. 482.
[6] Id., p. 485.
[7] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 255.
[8] FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 485.
[9] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. v.1. São Paulo: Saraiva, 1985. p.267. 4v.
[10] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 14. ed., v. IV. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. 4v.p. 535.
[11] FRAGOSO, H. C. op. cit., p. 483.
[12] NUCCI, Guilherme de S. Código Penal Comentado. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.1032.
[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 6. ed., v. 5. São Paulo: Saraiva, 2012. 5 v. p. 270.
[14] FRAGOSO, H. C. Lições de Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 488.
[15] Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 24. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 8-9. Retirado do julgado Habeas Corpus 148.375/AM do STJ.