Recentemente a Presidente da República sancionou a Lei nº 12.740, de 8 de dezembro de 2012, que dispõe:
Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
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§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo." (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Fica revogada a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.
Como se pode ver a lei deu nova redação ao caput do artigo 193, da Consolidação das Leis do Trabalho, que antes estava assim redigido:
Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
A redação revogada regulamentava a concessão do adicional de periculosidade, somente a quem exercesse atividade em contato com inflamáveis, explosivos e energia elétrica (Lei 7.369/85). Com a nova redação do artigo 193, o adicional foi estendido aos que exercem a função de vigilantes, profissão esta regulamentada pela Lei nº 7.103, de 20 de junho de 1983.
Entretanto, o legislador manteve na redação do caput do artigo 193, a necessidade de regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que vem trazendo dúvida sobre a possibilidade de eficácia imediata do dispositivo. Infelizmente o legislador ao redigir o dispositivo foi descuidado, deveria ele ter deixado claro a necessidade da regulamentação, somente para a concessão do adicional em atividades que a exijam.
Como se sabe o adicional de atividades perigosas possui previsão no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
A norma constitucional acima é de aplicação e eficácia limitada, havendo necessidade de regulamentação, na forma da lei. A regulamentação do adicional aos vigilantes, já foi feita, através da promulgação e publicação da Lei nº 12.740/2012.
Em que pese o caput do artigo 193, da CLT, com a nova redação, manter a necessidade de regulamentação do MTE, é evidente que esta exigência somente é aplicável para a concessão do adicional em caso de exposição a inflamáveis, explosivos e energia elétrica.
A Lei 12.740/2012 é proveniente do Projeto de Lei 1033/2003[1], de autoria da então Deputada Vanessa Grazziotin, que em sua redação original rezava o seguinte:
Art. 1o. Fica reconhecida como perigoso a atividade de vigilância ou de transporte de valores, passando o empregado que a exerce a ter direito a uma remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber, a título de adicional de periculosidade, a qual se incorpora ao salário para todos os efeitos legais.
Art. 2o. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
Como se pode ver na redação original da proposição, não havia a previsão para a concessão do adicional aos vigilantes, de qualquer regulamentação do MTE, o simples fato do exercício de vigilância é suficiente para a concessão imediata do adicional.
Aliás, não há que se falar em regulamentação, afinal, o vigilante é aquele que exerce a sua função com a finalidade de:
I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas;
II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. (art. 10, Lei 7102/83)
Como se pode ver, é inerente a profissão do vigilante, estar exposto permanentemente a roubos ou outras espécies de violência física, tanto isso é certo, que realiza o seu trabalho portando arma de fogo. Assim, desnecessária qualquer regulamentação, o simples fato de portar arma já á mais que suficiente para o enquadramento dos vigilantes patrimoniais e os que realizam o transporte de valores ao recebimento do adicional. Essa argumentação inclusive consta na justificativa do Projeto de Lei:
Por fim, resta argumentar que o risco da atividade pertence ao mundo natural dos fatos e que a atividade do Recorrente é notoriamente perigoso, não só porque trabalha portanto arma de fogo, mas também porque seu labor é proteger pessoas e patrimônio numa sociedade em crescente escala de violência.
Como se demonstrou é inerente à profissão do vigilante a sua exposição à violência, devendo ser concedido, a partir da publicação da Lei, o adicional de periculosidade.
Ademais, como se verificou do confronto analítico da redação anterior e da nova redação da lei, a necessidade de regulamentação está fundamentalmente ligada à atividades em que houver exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, já que estas atividades podem ter a sua periculosidade aferida, por se basear em critérios objetivos.
Explica-se, é possível aferir, com base em critérios técnicos, o risco que determinado agente explosivo, inflamável ou elétrico pode causar ao trabalhador e, é este estudo que ira definir o direito, ou não, do recebimento do adicional de periculosidade.
Ao passo que a função do vigilante, por sua natureza sui generis, estará sempre exposto aos riscos de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, de forma que a aferição técnica deste risco é impossível.
Nesta esteira, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, disciplina que:
Outra função do principio da norma mais favorável ao trabalhador é quanto à interpretação das normas jurídicas. Assim, em face de obscuridade quanto ao significado de um dispositivo, há de se optar pela interpretação que assegure a prevalência do sentido mais favorável ao trabalhador, identificando-se com a predominante natureza social do direito do trabalho. (BARRETO, ALEXANDRINO, PAULO, 2006 . p. 28)
Com fulcro neste princípio, toda e qualquer dúvida inerente à aplicação da lei trabalhista deve ser interpretada da forma mais favorável ao trabalhador. Neste sentido, não há que se falar que a lei 12.740/2012 necessita de regulamentação para que o adicional de periculosidade seja finalmente devido.
Por outro lado, a grande maioria das convenções coletivas da categoria dos vigilantes, no Brasil, prevê o pagamento do adicional de periculosidade – ainda que sob outros nomes e valores menores.
Destarte, o empregador não pode abrigar-se na falta de regulamentação da lei se, ele próprio, já negociou o pagamento deste benefício ao trabalhador.
Concluímos, diante dos motivos acima elencados, que não resta dúvida sobre a autoaplicabilidade da lei 12.740/2012, para a concessão do adicional de periculosidade ao vigilante.
Nota
[1]http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5F8DDF56B7ED1BB2A6B677341DB05E53.node1?codteor=134282&filename=PL+1033/2003 acessado em 15/1/2013 as 8h27.