I. Introdução
A Lei 12.740, de 8 de Dezembro de 2012 (DOU de 10/12/2012), já em vigor desde sua publicação, deu nova redação ao artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), implicando significativa alteração no regramento do Adicional de Periculosidade.
O regramento vigente até a edição da lei in comento, cuja redação datava de 1977, previa o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles trabalhadores cujas atividades implicassem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Numa concepção inspirada mais na compensação financeira dos riscos inerentes ao trabalho desenvolvido do que propriamente em sua redução ou eliminação, o artigo 193 da CLT contemplava apenas as hipóteses de atividades em contato permanente com inflamáveis ou explosivos.
Com a novel mudança, além destas hipóteses, foram também contempladas, desde que com risco acentuado, a exposição à energia elétrica (inciso I, in fine) e a exposição a “roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial” (inciso II).
II. Exposição à Energia Elétrica
A primeira situação acrescentada pelo novo diploma foi a dos trabalhadores que laboram, com risco acentuado, em exposição permanente à energia elétrica.
A Lei 12.740 revogou expressamente a Lei 7.369 de 1985 que, em seu artigo 1º, previa a percepção de adicional de 30% aos empregados que exercessem atividade no setor de energia elétrica sobre o salário que percebesse. Com a revogação, estes profissionais passam a ser regulados pelo artigo 193 da CLT.
Assim, enquanto o dispositivo revogado estabelecia a incidência do adicional sobre o salário dos eletricitários, o novo regramento genérico prevê a incidência sobre o salário básico (sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa). Neste sentido já rezava a súmula 191 do C. TST, in verbis:
“O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”. (grifos nossos).
Como a mudança ainda é muito recente, devemos aguardar a reação do Tribunal Superior do Trabalho ante a literalidade do novo dispositivo, que resulta, claramente, em prejuízo aos eletricitários.
III. Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física
O novo inciso II do artigo 193 consolidado visa abranger os profissionais do setor de segurança pessoal e patrimonial. Agora, os vigilantes, regidos pela Lei 7.102 de 1983, também farão jus ao adicional de periculosidade, desde que expostos de forma permanente a risco acentuado no desenvolver de suas atividades.
Cabe esclarecer que o caput do artigo 193 fala em atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, a situação do inciso II diz respeito exclusivamente aos vigilantes, profissionais regidos por lei própria e que atendam a uma série de requisitos, como, v.g., os do artigo 16 de sua lei regente.
Sendo assim, os vigias, que são os trabalhadores do setor de vigilância não habilitados conforme a Lei 7.102/83, não farão jus ao adicional de periculosidade.
Foi salutar a inclusão dos vigilantes no rol do artigo 193, vez que a crise na segurança pública brasileira fez eclodir um sem número de empresas de vigilância e, consequentemente, uma grande gama de trabalhadores que ficam sujeitos a grandes riscos.
Logicamente, outras profissões também poderiam ter sido lembradas, mas vale ressaltar que as atividades não abrangidas pelo artigo 193 podem conseguir um adicional pela via da negociação coletiva.
IV. Base de Cálculo e Alíquota
Permaneceu inalterado o parágrafo 1º do artigo 193 da CLT, que assim dispõe:
“O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”.
Permanece, portanto, o regramento anterior. A base de cálculo continua a ser o salário básico (conforme, também, a primeira parte da súmula 91 do C. TST) e a alíquota manteve-se em 30%.
Como dito, no caso específico dos eletricitários, havia lei própria, agora revogada, que estabelecia como base de cálculo o salário integral, porém agora são também regidos pela normativa geral.
Por óbvio, a negociação coletiva pode atribuir percentual superior ao legal, bem como contemplar novas categorias.
V. Desconto e Compensação do Adicional
A Lei 12.740 incluiu o parágrafo 3º ao artigo 193 da Consolidação, de aplicação específica aos vigilantes. Como antes da previsão legal muitos vigilantes já recebiam o adicional por conta de previsão em instrumentos coletivos, o novo regramento prevê que, nestes casos, deve haver compensação ou desconto.
A norma objetiva impedir o chamado bis in idem, ou seja, evitar o recebimento em duplicidade do adicional (pela via negocial coletiva e pela via legal).
Pecou, porém, o legislador, a fazer menção apenas aos acordos coletivos de trabalho. Como é sabido, o gênero instrumento coletivo tem como espécies os acordos coletivos de trabalho (entre empresa ou empresas e sindicato obreiro) e também as convenções coletivas de trabalho (entre sindicatos obreiro e patronal).
Como se depreende das regras da hermenêutica, deve se dar mais valor à intenção do que à literalidade, o que faz não restarem dúvidas de que também deverá haver compensação ou desconto caso haja convenção coletiva de trabalho já prevendo o pagamento do adicional a certo grupo de vigilantes.
VI. Percepção Simultânea de Adicional de Insalubridade
A Lei 12.740 não alterou o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT, que dispõe que, caso o empregado faça jus concomitantemente aos adicionais de periculosidade e de insalubridade, deverá optar por apenas um deles.
A medida não encontra muito respaldo em nosso ordenamento. Se a razão de serdos adicionais de insalubridade e periculosidade é diversa, um não poderia excluir o outro.
Vejamos. O adicional de insalubridade é devido em função do contato com agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), enquanto que o adicional de periculosidade é devido em função de exposição permanente a risco acentuado em atividades relacionadas a produtos inflamáveis, explosivos, energia elétrica e de segurança patrimonial e pessoal.
Assim, o empregado sujeito a alguma das situações de risco arroladas e também a agentes nocivos, deveria perceber ambos os adicionais, tendo em vista a dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, função social do contrato, saúde, dentre vários outros fundamentos.
A opção por apenas um dos adicionais acaba não tendo o efeito de estimular o empregador a reduzir ou até eliminar as condições de nocividade ou risco, o que caracteriza prejuízo ao empregado.
VII. Conclusões
Com o advento da Lei 12.740 firmou-se um tratamento legislativo uniforme para a concessão do adicional de periculosidade, uma vez que foi superado, ao menos no plano legal, o tratamento diferenciado e, diga-se, favorecido, aos eletricitários. Resta saber como a jurisprudência disciplinará a questão dos eletricitários.
Importante medida foi a inclusão dos vigilantes no artigo 193 da CLT, porém outras categorias foram esquecidas, o que não impede, no entanto, que instrumento coletivo estipule a percepção do adicional de periculosidade.
O legislador também disciplinou o caso dos vigilantes que já recebiam o adicional via acordo coletivo, dispondo que o adicional previsto na CLT será compensado/descontado com este, porém pecou ao não mencionar as convenções coletivas de trabalho, o que não impedirá, como visto, que se aplique também a compensação ou desconto a esta última espécie de instrumento coletivo.
Por fim, a nova legislação manteve a incongruência da anterior, fazendo com que o empregado que faça jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade tenha de optar por apenas um deles, medida que em nada contribui para a redução dos riscos no trabalho, o que seria certamente alcançado caso o empregador tivesse de desembolsar os dois adicionais.