INTRODUÇÃO.
Meu primeiro contato com o tema adveio do exercício da advocacia privada por alguns anos com foco específico sobre o Direito Tributário e Penal Tributário. Por algumas vezes, tive a oportunidade de efetuar defesas e sustentações orais perante Conselho de Contribuintes (hoje, Conselho de Recursos Fiscais) do Ministério da Fazenda e perante o Conselho de Recursos Fiscais do Banco Central do Brasil, ambos na capital federal (Brasília-DF). Já nessas oportunidades ficava perplexo como desconhecimento quase generalizado dos advogados sobre a matéria em questão e ainda mais admirado com a falta de padrão e coerência dos julgadores. Depois de ingressar no cargo de Analista Processual no Ministério Público Federal e ser lotado na cidade de Ponta Porã, no Estado de Mato Grosso do Sul, passando a atuar diretamente e diariamente com tais condutas, pude perceber que as dúvidas abrangiam muitas outras questões.
Interessa notar a quase absoluta ausência de literatura especializada a respeito. Os manuais limitam-se (salvo raras exceções) a fazer uma análise do tipo sem adentrar para as nuances encontradas no dia a dia. Temas como PNEUS USADOS, MEDICAMENTOS, ARMAS DE PRESSÃO, PIRATARIA, AGROTÓXICOS, CIGARROS, BAGAGEM, VEÍCULOS, GASOLINA, SUPLEMENTOS PARA ATLETAS, ARMAS DE BRINQUEDO, SIMULACROS DE ARMA DE FOGO, e outros correlatos, tão comuns e que ainda não foram suficientemente esclarecidos pela doutrina e jurisprudência, já estão merecendo uma literatura mais específica.
O presente artigo faz uma primeira análise crítica do tipo, abordando alguns desses aspectos como forma de abrir o debate, suscitando uma nova visão para velhos problemas.
Sua leitura poderá ser proveitosa para aqueles que têm relações além fronteiras, desde uma simples viagem internacional de passeio até grandes empreendimentos de comércio exterior, bem como para advogados, juízes, promotores, agentes da fiscalização aduaneira e demais operadores do direito que lidam com fatos relacionados à importação com possível repercussão criminal.
Longe de pretender demonstrar autoridade pessoal, este trabalho traz poucas referências doutrinárias e jurisprudenciais, posto que sua exiguidade dificultou bastante a pesquisa.
Crime único sob várias figuras ou Crimes diversos no mesmo tipo?
CÓDIGO PENAL
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
O tipo penal tem como objetivo cobrir fatos relacionados com a entrada e saída de mercadorias do país, que, por algum motivo, venham de encontro com o interesse nacional.
Apesar de o enunciado falar em contrabando OU descaminho, é quase unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que se trata, na verdade, de dois crimes, que devem ser isoladamente considerados por possuírem diferentes objetividades jurídicas. Enquanto o tipo do “contrabando” pune a simples entrada ou saída da mercadoria proibida, o “descaminho” pune a sonegação fiscal ocorrida nas operações de mercadorias com o exterior. Assim como anota o ilustre José Paulo Baltazar Júnior (pág. 210), melhor redação para o dispositivo seria contrabando E descaminho.
Todavia não é de todo desarrazoada a afirmação de que o tipo revela apenas um único crime, com diferentes modalidades.
De fato, se considerarmos a tese de crime único, se um indivíduo, ao viajar para o exterior, trouxer mercadorias diversas e promover a entrada no território nacional sem o devido pagamento dos impostos devidos, estará sujeito apenas a ser processado por um crime, independente da natureza das mercadorias apreendidas.
Porém, se considerarmos a tese de crimes diversos, nas mesmas condições do exemplo acima considerado, a natureza das mercadorias apreendidas poderá ensejar a denúncia por dois crimes (Contrabando e Descaminho), se entre as mercadorias apreendidas houver qualquer daquelas cuja importação seja proibida.
Atente que, no exemplo em tela, não há se falar em consunção, visto que uma conduta não é meio necessário à outra. Também, qualquer argumento em torno das figuras da continência ou conexão teria apenas reflexos processuais para a definição da competência, de modo que não poderia afetar a análise da materialidade.
Pois bem, continuando a tese de crimes diversos, ainda que seja considerada a possibilidade de concurso formal, há expressa previsão de exasperação da pena (art. 70, caput, primeira parte, CPP), de modo que a mesma conduta, observada sob tal tese, pode ensejar maior apenamento. Sem falar que há concreta possibilidade de algum julgador considerar a autonomia de desígnios e mandar somar as penas (art. 70, caput, segunda parte, CPP)!
A incoerência do argumento de crimes diversos decorre do fato de que, se o indivíduo trouxesse só mercadorias proibidas, seria menos apenado. Melhor seria praticar a conduta de modo mais grave para receber menor pena. Ou seja, em vez de trazer algumas mercadorias proibidas dentre as permitidas, a interpretação de que contrabando e descaminho são crimes autônomos induz a que o indivíduo traga só mercadorias proibidas, o que, evidentemente, não é a finalidade da norma.
Temos que a tese de crimes diversos, tão pacífica na doutrina e na jurisprudência, aos poucos vem demonstrando sua fragilidade.
O ilustre José Paulo Baltasar Junior, apesar de defender a tese de crimes diversos, anotou em sua magistral obra “Crimes Federais” que há crime único e não concurso material ou formal quando o agente ingressa no território nacional trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importação seja proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importação permitida mas sem o pagamento dos tributos devidos, o que levaria à tipificação de descaminho, indicando como referência jurisprudencial o Acórdão proferido pelo TRF4 na Apelação Criminal 9704467885/PR, relator Des. Federal Fábio Rosa, 1ª Turma, julgado em 14/07/1999 e na Apelação Criminal 20007002001875-9/PR, relator Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, 8ª Turma, j. 03/12/20031.
Ora, tal entendimento, ao meu ver, é uma demonstração clara de que a tese de crimes diversos não pode subsistir.
Outra posição relevante a respeito do tema é a análise da insignificância.
Há tempos atrás, não se admitia a análise da tipicidade material sob o aspecto da insignificância nem para o contrabando, nem para o descaminho. Posteriormente, houve alteração no entendimento para considerar possível a análise da insignificância apenas para o descaminho, tomando por base objetiva o valor dos impostos federais devidos na operação. Aos poucos, porém, têm se levantado abalizadas vozes em defesa do mesmo critério de análise da insignificância também para os casos em que configurado contrabando. Nesse último caso, o cálculo do tributo devido seria tomado por estimativa se a importação fosse permitida.
Essa gradual virada quanto à aplicação do padrão de análise da insignificância, iguala o âmbito de proteção da norma penal, tanto para o contrabando quanto para o descaminho, fato que nos induz a pensar que se caminha no sentido de se considerar a figura jurídica do artigo 334 do Código Penal como descritiva de apenas um crime, ainda que com múltiplas condutas e com diferentes ofensividades (crime de ação múltipla e pluriofensivo), o que não é novidade alguma para a doutrina e para a jurisprudência2.
O fato é que a jurisprudência tem, de tempos em tempos, oscilado na questão, ora tratando a insignificância do contrabando da mesma forma que o descaminho, ora negando-a ao contrabando3.
Relevante a posição de NUCCI que trata contrabando e descaminho como crime único, chegando a denominar descaminho de contrabando impróprio4.
OBJETIVIDADE JURÍDICA. Qual o bem jurídico protegido?
Em regra se tem como objeto material do crime de contrabando a mercadoria proibida. Porém, sob uma ótica mais alargada, podemos dizer que é objeto material do crime de contrabando qualquer bem sujeito ao poder de polícia administrativa, cuja importação ou exportação possa se revelar inconveniente ao interesse público.
Podemos dizer, também, que o delito de contrabando é pluriofensivo, posto que tem como bem jurídico protegido todos aqueles que se inserirem no conceito de interesse público: a saúde, a indústria nacional, o mercado nacional de bens e serviços, o meio-ambiente, etc.
Nesse passo, é importante que se diga que tais interesses são, precipuamente, protegidos por normas, ora veiculadas em lei, ora em atos administrativos, que, na verdade, são expressões materiais do poder de polícia.
O conceito de poder de polícia é dado pelo Direito Tributário, que o define como a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos5.
Portanto, quaisquer bens ou serviços que estejam inseridos nesse contexto de limitação estatal para o fim de resguardar o interesse público, estão sujeitos à restrição quanto à importação ou exportação, cujo descumprimento pode ensejar o crime de contrabando.
Da vinculação do contrabando ao exercício do poder de polícia decorre que não há necessidade que a norma proibitiva da importação esteja definida em lei, basta qualquer ato administrativo (que passe pelo crivo da razoabilidade e da proporcionalidade), visando proteger o interesse público. Entendemos até mesmo possível a apreensão de mercadorias importadas mesmo que, a despeito de não estarem taxativamente proibidas em qualquer comando legal ou administrativo, dentro do caso concreto, seja gravemente ofensiva ao interesse público a sua importação.
É que os atos materiais de polícia tem como atributo inerente uma grande margem de discricionariedade. Tal atributo é indispensável para não engessar a ação da Administração em defesa do interesse público diante de situações ofensivamente concretas, porém ainda não previstas em norma escrita. Assim, entendemos possível que em situações de anormalidade em que esteja caracterizado risco para o interesse público nacional é possível a apreensão de mercadorias, ainda que a norma proibitiva da importação seja apenas implícita. Fica, porém a ressalta, que a conduta administrativa não teria qualquer repercussão penal, em face do princípio da legalidade, de forma que não se pode ser processado por contrabando se não existir norma expressa que proíba a importação.
Há, também, outra consequência relevante para o atrelamento do crime de contrabando ao exercício do poder de polícia. É que tal poder está presente em toda Administração, seja qual for o órgão, dentro, evidentemente, de suas atribuições legais (competência administrativa).
Assim, qualquer órgão pode decretar a proibição da importação/exportação, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fundamentadamente motivado no interesse público, não se limitando aos órgãos do Ministério das Relações Exteriores ou à Receita Federal.
Desse modo, para sabermos se determinada importação é proibida ou não, não basta verificarmos os normativos da Receita Federal, mas sim todos os normativos que tratam do assunto, tarefa, por sinal, assaz complicada, dada ao fenômeno de inflação normativa, presente em nosso país.
De fato, faz parte do elemento normativo do tipo em tela o fato da importação, ou exportação ser proibida. Esta proibição decorre, como dissemos, de regulamentos administrativos, frutos do típico exercício do poder de polícia. Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco, daquelas que devem, necessariamente, ser complementadas por outra norma de mesma ou diferente hierarquia jurídica6.
No caso, só é possível conhecer a conduta proibida se conhecermos os regulamentos administrativos de importação e exportação. A tarefa não é simples. Tais regulamentos estão dispersos pelo ordenamento jurídico. Não há uma entidade encarregada de compilá-los.
Já se sustentou que a proibição da importação/exportação deveria estar em normativo da Receita Federal; outros, que não se poderia considerar típica a conduta cuja proibição não estivesse bem delineada nas Portarias da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX.
Temos que os argumentos não se sustentam.
Como dissemos, a restrição decorre do poder de polícia, que não está concentrado em um órgão, mas distribuído por todos os órgãos e entidades da Administração Pública. Decorre da teoria jurídica dos poderes implícitos7, pela qual a atribuição de determinada competência ou função administrativa implica na concessão dos meios necessários à sua consecução. Desse modo, toda Administração Pública, centralizada (por seus órgãos) ou descentralizada (por suas entidades paraestatais) está autorizada a estabelecer regulamentos que, dentro de suas áreas de competência legal, restrinjam atividades e interesses particulares em prol do interesse público.
É claro que restrição desarrazoada, desnecessária, e desproporcional, ou seja, que não passe pelo crivo da proporcionalidade lato sensu, estará sujeita à revisão do poder judiciário, tendo em vista o que a doutrina americana denominou de substantive due process of law.
Portanto, as restrições legais de importação/exportação constam de documentos dispersos, dificultando a sistematização e análise.
Desta forma, regulamentos ambientais, sanitários, de segurança pública, que restringem a importação de pneus usados, plantas, animais, são plenamente válidos pelo exercício do poder de polícia, de modo que podem ser normas integradoras do conceito de contrabando, dando concretude ao elemento normativo do tipo.
De se observar que, dentro dos respectivos âmbitos de incidência, as restrições podem ser determinadas por mais de um órgão, de modo que não se poderá considerar legal a importação/exportação enquanto não cumprir todas as exigências normativas expedidas por todos os órgãos envolvidos.
Há de se anotar que a proibição pode ser absoluta ou relativa.
Proibição absoluta é a que veda, peremptoriamente, a entrada (ou a saída) de determinada mercadoria no território nacional. A relativa é a que exige o prévio cumprimento de determinados procedimentos.
Em regra, a proibição absoluta dirige-se à mercadoria em si, ainda que qualificada por determinada característica. Temos, por exemplo, a vedação à importação de cigarros que foram produzidos no Brasil com a finalidade específica de exportação. A vedação é objetiva e categórica. Não se permite e pronto. É absoluta. A reintrodução de cigarros nessas condições é crime de contrabando (exceto, no nosso entender, nos casos de insignificância).
Noutro lado, temos como exemplo a importação de cigarros produzidos no exterior. Além de obedecer à série de normativos aduaneiros, há que se verificar se a mercadoria tem registro na Vigilância Sanitária. Se houver registro, a importação é permitida e não se fala mais em contrabando.
A questão do registro na ANVISA nos permite trazer mais uma polêmica para o debate.
É que o entendimento que se tem em comum é que a MARCA de produto sujeito a registro e não registrada na ANVISA configura descumprimento do poder de polícia e, portanto, pode configurar crime de contrabando na importação. Mas, o que se pergunta é: a ANVISA protege a MARCA ou o PRINCÍPIO ATIVO? Será que a simples ausência de registro de MARCA é capaz de ensejar o crime de contrabando?
Tomemos por exemplo o medicamento PRAMIL. Aqui nesta região de fronteira é comum, quase diária, a apreensão desse medicamento e até a prisão de pessoas em flagrante porque tal marca não está registrada na ANVISA. Ocorre que o referido medicamento, traz como princípio ativo o SILDENAFIL, que é vendido por esse nome no Brasil (genérico do medicamento de marca Viagra).
Será que a norma penal do art. 273, inserta no capítulo da Saúde Pública (Capítulo III, do Código Penal) está a proteger a propriedade imaterial (Marca) ou a saúde (o princípio ativo adequado ao tratamento)? Creio que a resposta só pode ser a segunda alternativa.
Ou seja, se o SILDENAFIL já está registrado na ANVISA, não haverá importação de medicamento proibido (art. 273, § 1-B, I, CP), nem contrabando (art. 334, caput, CP), seja qual for a marca comercial através da qual seja ele oferecido no mercado consumidor.
Outro exemplo: importação de cigarros. Para marcas não registradas no Brasil, se o tipo de fumo tem registro na ANVISA, não haverá contrabando.
A distinção é relevante, tanto para os que advogam a tese de crime único, como para os que advogam a tese da distinção entre CONTRABANDO e DESCAMINHO.
Com efeito, na hipótese de importação de marca não registrada, mas cujo princípio ativo esteja registrado na ANVISA sob outra marca, tanto para a primeira como para a segunda corrente é sempre será possível a análise da insignificância. Explica-se. Para a primeira corrente (crime único), cabe sempre a análise da insignificância. Para a segunda corrente (crimes diversos), caberá, no caso a análise da insignificância porque estará desclassificada a conduta de contrabando para descaminho, pois o que importa é o princípio ativo registrado na ANVISA e não a marca em si.
Dessa forma, devem ser considerados fora do âmbito de proteção da norma do artigo 334, caput, do CP, toda proibição que não tenha como fundo o legítimo exercício do poder de polícia visando a proteção do interesse público, afastando qualquer possibilidade de se imputar crime na defesa de interesses meramente privados na importação.
TIPO OBJETIVO. O que é importar?
São núcleos do tipo contrabando IMPORTAR e EXPORTAR.
Em linhas gerais, IMPORTAR significa trazer para dentro do país bem de procedência estrangeira. EXPORTAR é levar para fora do pais o que aqui está.
Procedência não está relacionada com a origem da mercadoria. Cigarros brasileiros exportados para o Paraguai, quando ingressam no território nacional são importados. Cigarros americanos que são vendidos do Brasil para os Estados Unidos são exportados. No primeiro caso a procedência é Paraguaia e a origem é brasileira. No segundo caso, a procedência é brasileira, mas a origem é americana.
Em regras gerais, tanto para a doutrina como para a jurisprudência, basta a mera entrada/saída de qualquer bem do território nacional para se configurar ato de importação ou exportação8.
Mas, a questão comporta mais uma polêmica.
Ainda que a procedência não esteja relacionada à nacionalização, não podemos ter como de procedência estrangeira bens cuja permanência no exterior seja meramente temporária.
Explica-se.
Quem viaja de carro para a Argentina não exporta o veículo se não houve a intenção de nacionalizá-lo naquele país. A permanência era provisória. Não houve nacionalização. Então, não houve exportação.
Quem volta do exterior com a bagagem que levou, não importa nada. Porque não trouxe mercadoria de procedência estrangeira. A permanência de tais bens no exterior era provisória.
Considero inconstitucional qualquer norma aduaneira que exija o pagamento de imposto no retorno de bens de origem e procedência brasileira que saíram provisoriamente do Brasil, por ferir o artigo 153, I, da Constituição Federal.
De fato, a norma constitucional estabelece que o imposto de importação incide sobre “produtos estrangeiros”, de modo que na saída provisória de bens nacionais para retorno com o seu proprietário que não chegaram a ser nacionalizados no exterior, não incide tributo.
Ubi ratio ubi jus: o mesmo entendimento deve ser aplicado no aspecto penal.
Sabemos que é proibida a importação de PNEUS USADOS9. Tanto poderá ser enquadrado como crime ambiental como crime de contrabando.
Porém, quem vai ao Paraguai trocar os pneus de seu veículo e coloca os pneus velhos dentro do carro, não comete crime de contrabando, nem crime ambiental, porque não importou nada. Só trouxe de volta o que levou consigo.
Infelizmente, tivemos contato com inúmeros processos em que pessoas estavam presas porque não deixaram seus pneus usados no Paraguai.
Evidente que a norma que proíbe a importação de pneus usados não quer fazer dos países vizinhos um depósito de lixo. Não se exige, nem se poderia exigir, que você deixe o usado lá. Aliás, se o pneu usado levado para casa quando trocado no Brasil não configura crime ambiental, também não é crime ambiental, nem contrabando, levar para casa o pneu usado próprio apenas porque trocado no Paraguai.
Como diria os defensores da Teoria da Imputação Objetiva, não houve incremento do risco proibido. Os usados já eram do indivíduo no Brasil, portanto não houve um incremento no risco de dano ambiental ao país que já não estivesse dentro de uma conduta socialmente aceitável.
E os VEÍCULOS USADOS? Também há proibição de importação10.
Porém, não há contrabando se o veículo ingressa no território brasileiro na condição de provisoriedade, demonstrada pela situação de turista, negócios, ou qualquer outra11.