O perdimento administrativo influência na esfera penal?
No que tange ao delito de contrabando, em regra, observamos a absoluta independência entre as esferas administrativa e penal.
Com efeito, o processo por crime de contrabando pode se dar sem qualquer decisão na esfera administrativa. Basta a comprovação da materialidade do crime pela apreensão das mercadorias proibidas e a identificação de sua autoria. Nenhum despacho, nenhuma análise administrativa é necessária. Cabe à autoridade policial que lavrou o flagrante demonstrar a proibição da importação, ou, caso remanesça alguma dúvida, requer perícia para a comprovação da natureza das mercadorias e a proibição de sua entrada em território nacional.
Ao tempo em que o auto de flagrante instaura o inquérito policial, as mercadorias apreendidas são encaminhadas ao setor aduaneiro local, para que a autoridade administrativa instaure o competente procedimento administrativo que culminará com a aplicação da pena de perdimento.
Interessa notar que a pena de perdimento pode se dar tanto no processo administrativo, como no processo penal. Muitas vezes, nos dois processos concomitantemente.
Pode ocorrer porém que o agente seja absolvido no processo penal, seja pela insignificância da conduta, seja pela ausência de dolo. Tal fato, porém, não produzirá qualquer repercussão na esfera administrativa, cuja pena de perdimento será mantida. Por exemplo, advogar que não é crime a importação de medicamento para uso próprio não significa dizer que é livre a importação. Qualquer medicamento, ainda que para uso próprio, que venha a ser apreendido, sofrerá o perdimento administrativo.
O inverso pode não ser verdadeiro. Eventual não aplicação da pena de perdimento no procedimento administrativo poderá implicar em alteração do quadro da tipicidade penal, de modo que se for reconhecido ao agente o direito de internalizar a mercadoria há descaracterização da tipicidade, porque não há mercadoria proibida. Mas tal conclusão só se dará se a autoridade administrativa concluir pela ausência de proibição.
Essa questão levanta polêmica da independência das instâncias.
Com efeito, quem dará a ultima palavra a respeito da proibição? A Administração ou a Justiça? E se houver decisões em sentidos opostos, qual prevalecerá?
Entendo que deve-se prestigiar o interesse da Administração.
De fato, se a natureza do crime de contrabando é tipificar atos sujeitos ao poder de polícia administrativa nas relações mercantis internacionais, é evidente que se a Administração, no âmbito de sua competência, diz que a mercadoria não é proibida, não compete à Justiça fazê-lo, porquanto não é próprio do Poder Judiciário exercer o poder de polícia de fronteira. É dizer, a conclusão administrativa pela inexistência de proibição deve ser acatada na esfera penal, ainda que o juízo tenha entendimento divergente. Deve-se, portanto, concluir-se pela atipicidade da conduta, absolvendo o agente. Trata-se de hipótese de coisa julgada administrativa favorável ao administrado com repercussão na esfera judicial. Tese nem sempre bem vista pelos tribunais.
Mas a recíproca não é verdadeira.
Com efeito, se a Administração manifesta entendimento de que a importação é proibida em regular procedimento administrativo para o qual foi decretada a pena de perdimento, tal decisão, contrária aos interesses do administrado, pode ser revista na esfera judicial, por força do princípio da inafastabilidade do controle judicial. Tal revisão pode-se dar tanto em processo civil como no processo penal, nos quais se comprova o entendimento equivocado da Administração. De fato, se é elemento do tipo a condição proibida da mercadoria, o denunciado tem interesse jurídico de demonstrar a atipicidade da conduta, provando que o entendimento da Administração não é correto.
Interessa notar que o perdimento administrativo alcança também o veículo de transporte.
Muitos julgadores têm aderido à tesa da proporcionalidade para afastar o perdimento do veículo quando o valor as mercadorias apreendidas é ínfimo em relação ao valor do veículo.
A tese é perigosa. Pode induzir que os contrabandistas profissionais só comecem a utilizar veículos caros para o contrabando, de modo a afastar o seu perdimento. Por outro lado, a firmar-se tal tese só vai perder o veículo o contrabandista pobre, nunca o rico que pode fazer o contrabando de carreta.
Cremos que a questão não se deve resolver pela proporcionalidade, mas pela natureza do transporte. Se o veículo foi alterado, modificado, adrede preparado para o contrabando, sempre deverá haver o perdimento administrativo, inclusive o judicial decretado na sentença penal (art. 91, II, a, do Código Penal). Ainda, se o veículo foi recém-adquirido, denotando que se destinava especificamente à pratica do crime, deve haver o perdimento.
Porém, se o veículo foi adquirido licitamente e pertencia há tempos como patrimônio do indivíduo, e não foi modificado para a prática de crime, deve-se prestigiar a o direito à propriedade em repúdio ao confisco, independente da proporcionalidade entre o valor da mercadoria e o valor do veículo.
Conflito aparente de normas. Qual prevalece?
O crime de contrabando deve ser considerado como tipo subsidiário, isto é, só aplicável quando não haja norma específica para criminalizar determinada importação.
Assim se dá com a importação de MEDICAMENTOS adulterados ou corrompidos (art. 273 do Código Penal) ou com finalidade lucrativa (§1º do art. 273, CP), com o tráfico de armas e munições (artigos 18 e 19 da Lei 10860), ou com a importação de agrotóxicos (art. 56 da Lei 9.605/98). Pelo princípio da especialidade, o aparente conflito de normas se resolve pela aplicação pela norma que descreve a conduta de forma especial, de modo que não há espaço, em casos tais, para a incidência do tipo de contrabando.
Pode ocorrer, contudo, que a incidência da norma especial seja apenas aparente, devendo prevalecer a norma subsidiária. Isso se dá quando a lesão ao bem jurídico protegido pela norma especial não ocorreu.
Já tive a oportunidade de analisar se seria legal a prisão em flagrante, no qual a autoridade policial indiciou o autor do fato, ao mesmo tempo, pelo delito do artigo 334 e pelo artigo 273, ambos do Código Penal, apenas porque tal autoridade considerava que na importação de medicamento incidia os dois dispositivos legais. Numa primeira análise, o conflito aparente se resolveria pela incidência da norma especial (art. 273, CP), afastando a norma geral (art. 334, CP). Entretanto, como o caso era de medicamento para uso próprio, afastou-se de plano a incidência do artigo 273, depois analisou-se a conduta pelo incidência do 334. O juiz acolheu a tese da não incidência do 273, porém manteve a legalidade do flagrante por entender que a conduta descrita se amoldava ao tipo do artigo 334 do CP. Discordamos, data venia, dessa posição como anteriormente já afirmamos.
No caso de ARMAS DE BRINQUEDO, SIMULACROS DE arma de fogo e ARMAS DE PRESSÃO não incide a regra da Lei do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), mas se trata de CONTRABANDO. Há tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei 10.826/03) apenas na importação proibida de ARMAS (conceito estrito), MUNIÇÕES e RÉPLICAS com potencialidade lesiva de arma de fogo.
PARTICIPAÇÃO ou FAVORECIMENTO REAL?
O crime é comum, daqueles que não requerem nenhuma condição especial do sujeito para praticá-lo. Se o agente for servidor público que, no uso de suas funções, facilitar o crime, estará sujeito às penas do artigo 318 do CP, o que JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR revela ser uma exceção dualista à regra da teoria monista.
A questão polêmica que se coloca quanto ao sujeito ativo é a respeito da participação, especialmente nos chamados “batedores de estrada”.
Esses “batedores” são pessoas que vão, em outro veículo, à frente do veículo conduzindo mercadorias contrabandeadas. Sua função é verificar se há fiscalização na estrada para o fim de permitir que as mercadorias sejam desviadas da rota sob fiscalização, evitando o flagrante.
Muitos advogados defendem a tese de que tal conduta estaria descrita no tipo do artigo 349 do CP16, pois que o batedor de estrada não pratica o verbo do tipo “importar” nem auxilia o contrabandista na importação.
Se olharmos friamente para a tese, há certa lógica.
De fato, normalmente os batedores dão “suporte” ao trânsito da mercadoria contrabandeada já dentro do território nacional. São contratados no Brasil, para atuarem além do recinto alfandegado ou das linhas limítrofes entre países. Tecnicamente, portanto, não participam do tipo, porque, quando atuam, a importação fraudulenta já está realizada.
A lógica da tese não se sustenta se abordarmos o problema sobre outra ótica.
A fiscalização aduaneira não está restrita aos recintos alfandegados em zona primária. Segundo o artigo 33 do Decreto-Lei 37/66, a fiscalização aduaneira se estende por todo território aduaneiro, que compreende, de fato, todo o território nacional17. Se a fiscalização aduaneira estivesse restrita à zona primária (recintos alfandegados), evidentemente que, ultrapassados esses limites, não haveria se falar em participação no crime de contrabando.
Entretanto, a importação fraudulenta não ocorre apenas na transposição da fronteira, mas enquanto a mercadoria proibida estiver no território aduaneiro, de modo que quem presta auxílio ao seu transporte e trânsito, mesmo formalmente já internalizada, participa da importação e responde pelo crime de contrabando sob a forma de participação.
Não vemos como pode ocorrer a hipótese de favorecimento real no contrabando. Pois, ainda que o auxílio seja para consumo ou transformação da mercadoria importada fraudulentamente, essa participação seria em uma das figuras equiparadas previstas no §1º do artigo 334, do CP.
Natureza do Crime. Quando e onde se dá a consumação? Pode haver tentativa?
A resposta anterior nos leva a levantar dúvida quanto à consumação e tentativa.
É que, em geral, os manuais de direito penal se limitam a dizer que a consumação se dá com a mera entrada no território nacional. Diz-se, também, que é crime formal instantâneo.
Ante a inexigência de resultado material no tipo, diz-se que o crime é formal. Basta, portanto, a transposição da mercadoria proibida pela linha de fronteira para a ocorrência do crime.
Porém, devemos fazer algumas considerações.
Se todo território nacional é território aduaneiro, submetido, portanto, à fiscalização de fronteira, enquanto a mercadoria estrangeira estiver irregularmente no país, o crime está sob flagrante. O flagrante pode ocorrer, então, em qualquer parte do território nacional e a qualquer tempo da transposição da linha de fronteira. Aliás, tal entendimento encontra certo respaldo no enunciado da Súmula nº151 do Superior Tribunal de Justiça, que afirma ser da competência do local da apreensão das mercadorias para o processo do crime18. Ainda que se tenha que a manifestação do Superior Tribunal de Justiça só envolve questão processual de prevenção, não é difícil concluir-se que só há prevenção quanto há competência, e só há competência para o local do resultado19.
Ora, conjugando o enunciado da súmula com o artigo 70 e 71 do Código de Processo Penal, não poderíamos deixar de concluir que o crime de contrabando é crime permanente, daí sujeito à regra da prevenção, pelo local em que ocorreu o flagrante.
Outro ponto controvertido é a respeito de ser é possível a tentativa.
Ora, sabemos que o verbo IMPORTAR pode compreender uma série de ações que visem introduzir bem no território nacional. Portanto, é possível a tentativa.
Essa tentativa pode dar-se ainda no exterior, quando os atos de execução lá se iniciarem sem que a mercadoria chegue ao Brasil.
Pode ocorrer ainda que a tentativa se dê dentro do território nacional, quando a importação é submetida voluntariamente à fiscalização aduaneira pelo próprio importador. Isso ocorre quando o importador passa primeiro no setor aduaneiro, ou faz sua importação mediante Declaração de Importação. Nesses casos, se o fiscal verificar que há mercadoria proibida que não foi objeto de declaração em meio às permitidas, cremos que a solução se dá pela tentativa de contrabando, porque a mercadoria não teve o seu curso no interior do território nacional por fato alheio à vontade do agente. A execução foi interrompida pela fiscalização quando apresentada previamente a mercadoria pelo importador para tornar regular a sua entrada. Não houve consumação. Houve tentativa.
Se, entretanto, se verificar, por qualquer circunstância que o importador ao submeter sua mercadoria previamente à fiscalização não agiu com dolo, seja por erro de tipo ou erro de proibição, o fato é atípico, porque o crime não é punível na modalidade culposa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
BATALZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais, 8ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 10ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 5ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2005.
1Opus cit, página 213.
2Interessante decisão proferida pelo TRF4 nos autos da Questão de ordem em Recurso Criminal em Sentido Estrito n] 50038962220124047202, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, SÉTIMA TURMA, publicada no D.E. 01/10/2012: “PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA. VALOR DOS TRIBUTOS ELIDIDOS. PIS/COFINS. MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCLUSÃO. REITERAÇÃO DA CONDUTA. 1. Firmou-se na jurisprudência a aplicação do Princípio da Insignificânciaao crime de descaminho, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual é inadmissível que a conduta seja irrelevante para a Administração Fazendária e não o seja para o Direito Penal. 2. O parâmetro utilizado para a aferição da tipicidade material da conduta, no valor de R$ 10.000,00, tinha por base o art. 20 da Lei n° 10.522/2002 e a Portaria nº 49 do Ministério da Fazenda, de 1º/04/2004, e foi modificado pela Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda, de 26/03/2012, que alterou para R$ 20.000,00 o valor para arquivamento das execuções fiscais, patamar que deve ser observado para os fins penais, nos termos da referida orientação jurisprudencial. 3. O montante dos impostos suprimidos deve considerar o Imposto de Importação e o IPI, sem o cômputo do PIS e COFINS. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4. A aferição do valor tributário elidido, para fins de insignificância,não inclui encargos adicionados sobre aquele valor, como multas e atualização monetária. Precedentes. 5. A Quarta Seção deste Tribunal firmou o entendimento de que não cabe diferenciar entre as figuras típicas do contrabando e do descaminho, previstas no artigo 334 do Código Penal, para fins de aplicação do Princípio da Insignificância na importação irregular de cigarros. 6. Condições pessoais, como eventual reiteração na conduta formalmente típica específica, são circunstâncias de caráter subjetivo que não interferem na aplicação do princípio da insignificância. Entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça”
3Contra a análise da insignificância para o contrabando: STJ - AgRg no REsp 1325931/RR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012.
4NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 10ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 1151, item 75.
5Art. 78 do Código Tributário Nacional.
6NUCCI, opus cit, pág. 1151, item 79.
7 A Teoria dos Poderes Implícitos teve como precedente o celebre caso McCULLOCH v. MARYLAND, julgado em 6 de março de 18193, pela SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, sob a presidência do eminente jurista John Marshall, em que foram delimitados os poderes dos estados federados em face do poder do governo federal, bem como estabelecidos os contornos dos poderes atribuídos ao Congresso Nacional. No mencionado julgado, Marshall sustentou que a Constituição americana, ao estabelecer alguns poderes explícitos e objetivos a serem alcançados, também conferia poderes implícitos à sua consecução. Ou, como sempre referido pela doutrina e jurisprudência, ao prever os fins, a Carta Maior também concedia os meios necessários à execução desses fins, ainda que implicitamente (LEGAL INFORMATION INSTITUTE. McCulloch v. Maryland Syllabus. CORNELL UNIVERSITY LAW SCHOOL. Disponível em <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0017_0316_ZO.html> Acesso em 03 de agosto de 2011).
8BALTAJAR JUNIOR, opus cit, pág. 211.
9Resolução 285/99 do CONAMA.
10Portaria DECEX 8/91.
11
12NUCCI, opus cit, pág. 1151, item 78.
13Art. 218 do R-105, aprovado pelo Decreto n.º 3.665/00, c/c art. 14 da Portaria 006, do Departamento Logístico do Exército Brasileiro e art. 51 do Decreto 5.123/04.
14 Código Penal, Artigo 334: “§ 1º - Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. § 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências”, grifamos.
15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial, volume 4. São Paulo: Saraiva, 2008, 3.ª Ed. Rev. E atual. p.189.
16 Código Penal, Favorecimento real: “Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa”.
17 DL 37/66: “Art.33 - A jurisdição dos serviços aduaneiros se estende por todo o território aduaneiro, e abrange: I - zona primária - compreendendo as faixas internas de portos e aeroportos, recintos alfandegados e locais habilitados nas fronteiras terrestres, bem como outras áreas nos quais se efetuem operações de carga e descarga de mercadoria, ou embarque e desembarque de passageiros, procedentes do exterior ou a ele destinados; II - zona secundária - compreendendo a parte restante do território nacional, nela incluídos as águas territoriais e o espaço aéreo correspondente. Parágrafo único. Para efeito de adoção de medidas de controle fiscal, poderão ser demarcadas, na orla marítima e na faixa de fronteira, zonas de vigilância aduaneira, nas quais a existência e a circulação de mercadoria estarão sujeitas às cautelas fiscais, proibições e restrições que forem prescritas no regulamento”.
18 STJ Súmula nº 151- 14/02/1996 - DJ 26.02.1996: Competência - Contrabando ou Descaminho - Processo e Julgamento – Prevenção. A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
19 Código de Processo Penal: “Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. (…) Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção”.