Resumo: A jurisprudência predominante nas Cortes Trabalhistas admitia a dispensa imotivada de empregado público de estatais admitidos mediante concurso. Contudo, em março de 2013, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento e, em repercussão geral, reputou inconstitucional a dispensa imotivada desses empregados. O atual entendimento, que deverá ser seguido pela Justiça do trabalho, possibilitará aos empregados públicos exercerem suas atividades com mais imparcialidade e eficiência, pois estarão imunes a dispensas arbitrárias do Poder Público.
Palavras-chave: Direito administrativo. Direito do trabalho. Administração pública. Emprego público. Cargo público. Empresa pública. Sociedade de economia mista. Empregado público. Dispensa imotivada. Estabilidade. Jurisprudência. Tribunal Superior do Trabalho. Supremo Tribunal Federal.
Sumário: 1 Introdução – 2 A Administração Pública: emprego e cargo público. 3 A posição da jurisprudência – 4 Conclusão – Referências.
1. Introdução.
A Administração Pública, seja ela Direta ou Indireta, dispõe em seu quadro de pessoal de agentes públicos, em acepção ampla, que atuam como prepostos do Estado para a execução das atividades administrativas.
Esses agentes exercem genericamente uma função pública, podendo, de acordo com as lições de Carvalho Filho, ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica.[1]
A expressão agente público, em seu sentido amplo, portanto, engloba aqueles que possuem atribuição de manifestar alguma parcela da vontade estatal, ligados ao ente público por variados vínculos jurídicos, sejam eles duradouros ou meramente transitórios, estatutários ou contratuais.
A doutrina, tradicionalmente, divide os agentes públicos em categorias, classificando-os de acordo com a vinculação que possuem perante a Administração Pública. Desse modo, os agentes podem ser divididos em políticos, particulares e colaboradores.
Os agentes políticos “são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público”[2], ou seja, são responsáveis por criar estratégias políticas para que o Estado possa atingir sua finalidade pública. Os agentes particulares, por seu turno, são aqueles que colaboram com a Administração, sem vinculação direta com o Estado, exercendo, em regra, atividades de modo transitório, como, por exemplo, os mesários em períodos eleitorais e os jurados. Os servidores públicos em sentido amplo, por derradeiro, são aqueles agentes que ocupam cargos, empregos ou funções públicas na Administração, podendo ter caráter permanente, cujo ingresso dá-se mediante concurso público, ou provisório, por dar-se mediante confiança por parte da autoridade contratante ou processo seletivo em decorrência de necessidade temporária do Poder Público.
Maria Sylvia Di Pietro, ao conceituar servidores públicos em sentido amplo, os define como “pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”[3].
Compreendem, de acordo com a renomada administrativista, (i) os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; (ii) os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; (iii) os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição), que exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
Para fins didáticos adotar-se-á a classificação abraçada por Di Pietro, com as específicas distinções entre servidores estatutários, que possuem vínculo legal e ocupam cargo público; empregados públicos, vinculados à Administração Pública sob a égide da Consolidação das Leis do trabalho – CLT; e servidores temporários, que estão vinculados ao Poder Público por meio da Lei 8.745/1993.
2. A Administração Pública: emprego e cargo público.
Preliminarmente à análise do mérito da questão, cabe fazer uma breve análise sobre a composição da Administração Pública, de modo a diferenciar emprego de cargo público e, conseqüentemente, empregado de servidor público.
A Administração Pública, para a execução de suas atividades, está dividida em Administração Pública Direta e Indireta. Considera-se Administração Direta o núcleo de cada Administração Pública (federal, estadual, distrital ou municipal), que corresponde à própria pessoa jurídica política (União, Estado, Distrito Federal, Municípios) e seus órgãos despersonalizados.
Na desconcentração, portanto, há a distribuição, em uma mesma pessoa jurídica, de atribuições para outros órgãos. Nessa hipótese, uma mesma entidade, com diversos órgãos, tem diversas atribuições desconcentradas.
A Administração Indireta, por seu turno, é o conjunto de entidades personalizadas, vinculadas normalmente a um órgão da Administração Direta (Ministério ou Secretaria), previstas no art. 4º, II, do Decreto-Lei nº 200, de 1967. São elas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Após uma breve análise sobre a estruturação da Administração Pública, cumpre classificar os agentes públicos que realizam as atividades pela Administração. Em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta com vínculo e mediante remuneração paga pelos cofres públicos são denominadas servidores públicos. Compreendem nessa acepção ampla os seguintes agentes[4]:
- Servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;
- Empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;
- Servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, exercendo função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.
Os agentes da segunda categoria, empregados públicos, executam, em regra, atividades na Administração Indireta, mais especificamente nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, entidades estas que possuem personalidade jurídica de direito privado. Os referidos agentes são regidos pela legislação trabalhista.
A Constituição Federal, em vários dispositivos, emprega os vocábulos cargo, emprego e função para designar realidades diversas, porém que existem paralelamente na Administração. Cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Servidores públicos, em sentido estrito, ocupam cargo público. Emprego, por seu turno, se refere ao posto reservado para agentes que são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Empregados públicos, portanto, ocupam empregos públicos.
O servidor público federal tem um vínculo estatutário com a Administração, sendo regido pela Lei nº 8.112/1990, ao passo que o empregado público possui um vínculo contratual, sob a regência da legislação trabalhista.
Assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro que os empregados públicos:
“são contratados sob o regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal; não podem Estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não tem competência para legislar sobre direito do trabalho, reservada privativamente à União (art. 22, I, da Constituição)”.[5]
Os servidores públicos, nos termos da Constituição Federal, somente perdem os respectivos cargos, diante das seguintes situações:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.”
Verifica-se, inicialmente, que o constituinte de 1988 não incluiu os empregados públicos no art. 41, mas somente os servidores. A dúvida que remanescia era a respeito da aplicabilidade do instituto da estabilidade aos empregados públicos.
A questão já foi enfrentada pelo eg. Tribunal Superior do Trabalho, que assim sumulou seu entendimento a respeito da matéria:
“Súmula nº 390. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINIS-TRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI-DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.”
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Assim, de acordo com este entendimento do col. TST, podem-se dividir os empregados públicos em duas classes: de um lado os empregados que exercem atividades aos entes públicos, autarquias e fundações; de outro aqueles que trabalham para empresas públicas e sociedades de economia mista. O eg. TST entende como possivelmente estáveis, desde que atendem aos requisitos estabelecidos, os primeiros e nega esta vantagem aos últimos.
3. A posição da jurisprudência
Com efeito, verifica-se que está pacificada pela mais alta corte trabalhista brasileira a falta de estabilidade do empregado público das entidades da Administração Indireta submetidas ao regime de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). A discussão que se apresenta é se o ato de demissão de tais empregados públicos necessita de fundamentação.
O eg. TST, em sua jurisprudência, possui inúmeros julgados a respeito da possibilidade de demissão de empregados públicos sem necessidade de fundamentação. Abaixo segue uma ementa exemplificativa:
“DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A empresa estatal, seja qual for o seu tipo, dedicada à exploração da atividade econômica, está regida pelas normas trabalhistas das empresas privadas, por força do disposto no art. 173,§1º, da Constituição Federal. Assim, dada a sua natureza jurídica, pode rescindir sem justa causa, contratos de empregados seus, avaliando apenas a conveniência e a oportunidade, porque o ato será discricionário, não exigindo necessariamente que seja formalizada a motivação. Ressalte-se que, no terreno específico da administração pública direta, indireta e fundacional, a constituição não acresceu nenhuma outra obrigação, salvo a investidura (art. 37, II) por meio de concurso público de provas e títulos. Não cogitou a Lei Magna em momento algum acrescer a obrigação de existir motivação da dispensa. Recurso conhecido e desprovido. (TST. Decisão 04.04.2001, Proc. RR Num 632808, Ano 2000, Região 07, Recurso de Revista, Turma 01, Órgão Julgador – primeira Turma).”
O entendimento do col. TST de que a demissão do empregado público não precisa de motivação, está consignada na Orientação Jurisprudencial nº 247, da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SBDI-I) que assim apregoa:
“Orientação Jurisprudencial nº 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.”
Em princípio, a motivação é necessária para os atos vinculados e para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública.
Nada obstante, o entendimento predominante nas Cortes Trabalhistas é no sentido da aplicação da Súmula nº 390 do eg. TST e da OJ nº 247 da SBDI-I.
A propósito, os seguintes vv. acórdãos do eg. TST:
“RECURSO DE REVISTA. DESPEDIDA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 247 DA SBDI-1 DO TST.
Segundo a diretriz da Orientação Jurisprudencial n° 247, I, da SBDI-1 do TST, a despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. Logo, a revista merece provimento, para adequar a decisão regional à jurisprudência desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.”
(Processo: RR - 958-25.2010.5.03.0002 Data de Julgamento: 31/08/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011).
“RECURSO DE REVISTA - DESPEDIDA IMOTIVADA - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - MOTIVAÇÃO - REINTEGRAÇÃO.
A dicção do art. 173, § 1º, da Constituição da República é clara quando afirma que a empresa pública e a sociedade de economia mista sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, notadamente quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Da melhor interpretação do citado preceito constitucional, depreende-se que o demandado, na qualidade de sociedades de economia mista, deve observar, na contratação e na demissão de seus empregados, o que dispõem a CLT e a legislação complementar. Nesse exato sentido, observe-se a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 247, que assim preconiza: ‘Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade’. Recurso de revista conhecido e provido”.
(Processo: RR - 754500-29.2004.5.09.0011 Data de Julgamento: 26/05/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/06/2010).
“DESPEDIDA. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.
A matéria encontra-se pacificada nesta Corte, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 247, item I, da SBDI-1: ‘A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade’. Recurso de revista não conhecido.”
(Processo: RR - 139600-80.2002.5.01.0012 Data de Julgamento: 02/09/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2009).
A lógica sobre a qual se assenta o eg. TST é a de que, nos termos da Constituição Federal, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das sociedades privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas.
Por óbvio, em caso de dispensa de empregado admitido mediante concurso público sem justa causa, deverá o empregado receber todas as verbas indenizatórias legalmente previstas.
O eg. STF ao enfrentar, inicialmente, a questão, posicionou-se em consonância com o entendimento firmado pelo col. TST no sentido de que não é imprescindível a motivação do administrador público para dispensar empregado de sociedade de economia mista ou empresa pública exploradora de atividade econômica admitido previamente mediante concurso.
O entendimento da eg. Corte Suprema é o de que às empresas estatais se aplica o disposto no art. 7º, I, da Constituição Federal, que trata da despedida arbitrária ou sem justa causa. Segundo o entendimento então prevalecente, há perfeita harmonia entre o previsto na Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI-I e na Constituição Federal, em especial quando se traz à baila o disposto no art. 173, que, de certo modo, deixa as empresas públicas e sociedades de economia mista na mesma situação das demais sociedades privadas.
Nesse sentido, importante citar a jurisprudência do Pretório Excelso:
“CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.
I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição.
II - Agravo regimental improvido.”
(AI 648.453 AgR/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 19/12/2007).
“CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. DISPENSA. READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”
(RE 461.452 AgR/PR, 1ª Turma, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, DJ 16/2/2007).
“CONSTITUCIONAL. EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ESTABILIDADE. C.F., art. 41. I. - A norma do art. 41, C.F., conferidora de estabilidade, tem como destinatário o servidor público estatutário exercente de cargo público. Inaplicabilidade aos empregados de sociedade de economia mista. II. - Inocorrência de ofensa ao art. 37, II, C.F. III. - Agravo não provido.”
(RE 242.069 AgR/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 22/11/2002).
Apesar de a col. Corte Suprema, aparentemente, estar uníssona a respeito da desnecessidade de motivação para a dispensa de empregados de sociedade de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica admitidos mediante concurso, em 2010 a matéria foi novamente submetida ao Tribunal, desta vez ao Pleno.
Na hipótese, tratava-se de recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sob a sistemática da repercussão geral, em face de acórdão prolatado pelo col. TST em que se discutia se a recorrente, empresa pública prestadora de serviço público, teria, ou não, o dever de motivar formalmente o ato de dispensa de seus empregados.
O eg. TST, no caso concreto, reputou ser inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que “a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública”. No presente recurso extraordinário, a ECT apontou, em síntese, violação aos artigos 41 e 173, § 1º, da Carta Magna, pois a deliberação a respeito das demissões sem justa causa seria direito potestativo da empresa, interferindo o acórdão recorrido na liberdade existente no direito trabalhista, por incidir no direito das partes pactuarem livremente entre si.
O Min. Ricardo Lewandowski, Relator, negou provimento ao recurso da estatal, no que foi acompanhado pelo em. Min. Eros Grau, ao argumento de que o dever de motivar o ato de despedida de empregados públicos, admitidos por concurso, aplicar-se-ia a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, por não serem alcançadas pelo art. 173 da Lei Fundamental. Após os votos, o em. Min. Joaquim Barbosa pediu vista.
O mérito do referido recurso extraordinário foi julgado recentemente pelo eg. STF (20/3/2013). Por maioria de votos, o Plenário da col. Corte deu provimento parcial ao recurso para assentar que é obrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado por empresa pública e sociedade de economia mista tanto da União, quanto dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
A eg. Corte reconheceu, entretanto, ser inaplicável o instituto da estabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas e sociedades de economia mista, na esteira do entendimento propugnado pelo eg. TST.
4. Conclusão
Ante todo o exposto, pode-se concluir que a estabilidade conferida pela Constituição Federal de 1988, art. 41, aplica-se somente aos servidores públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, ainda que regidos pela CLT, não podendo ser estendida aos empregados de sociedades de economia mista e empresas públicas admitidos mediante concurso (inteligência da Súmula nº 390 do eg. TST). Esse entendimento mantém-se inalterado mesmo após o julgamento do RE 589.998, paradigma de repercussão geral.
Em que pese a orientação do col. TST contida na OJ SBDI I nº 247, de que empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista, ainda que aprovados mediante concurso público, podem ser despedidos sem justa causa, independente de ato motivado para sua validade, o eg. STF, em julgamento do seu Plenário, entendeu que é inconstitucional a demissão imotivada.
Diante do novo entendimento emanado do Plenário da nossa Corte Suprema, inovando em relação a anteriores julgados prolatados tanto pela col. Primeira Turma como pela eg. Segunda Turma, é de se verificar que a tendência é que o eg. TST altere o seu entendimento, pois a matéria foi debatida sob a sistemática da repercussão geral prevista no art. 543-B do Código de Processo Civil.
Isso porque, consoante a jurisprudência predominante no Pretório Excelso a respeito da repercussão geral (AI 760.358-QO/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/2/2010), deverão os eg. Tribunais a quo aplicar o que ficar definido no leading case de repercussão geral decidido pelo col. STF.
Nos termos do já decidido pelo Pretório Excelso, a aplicação do que ficar decidido no leading case deverá ser imediata, sendo desnecessária a publicação do v. acórdão prolatado em sede de repercussão geral ou mesmo o seu trânsito em julgado (v.g. AI 752.804 ED/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/3/2011).
A decisão da eg. Corte Suprema no RE 589.998 possui aplicabilidade imediata, o que conduz a uma maior imparcialidade dos empregados públicos na execução de seu mister, uma vez que, agora, estarão imunes às dispensas imotivadas dos seus empregadores, que, neste caso, é o próprio Poder Público.
Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
LIMA, Marcos Felipe Pinheiro. A possibilidade de dispensa imotivada de empregado público admitido mediante concurso no âmbito de empresas públicas e sociedades de economia mista, criadas nos termos do art. 173 da Constituição Federal, à luz da jurisprudência pátria. Revista Fórum Administrativo. V. 127, p. 20-30, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.
OLIVEIRA, Antonio Flávio de. Servidor público. Questões Polêmicas. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A Constitucionalização do Direito Administrativo. Lúmen Júris, 2009.
OLMO, Manolo Del e BRUNO, Reinaldo Moreira. Servidor Público. Doutrina e Jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
RIGOLIN, Ivan. O Servidor Públicos nas Reformas Constitucionais. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2003.
Notas
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 637.
[2] Idem, p. 638.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 433-434.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 433.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 434.