"A mente que se abre a uma nova idéia jamais volta ao seu tamanho original"
- Albert Einstein
Resumo: O presente estudo pretendeu proporcionar conhecimentos sobre a modalidade mais recente da usucapião, qual seja, a usucapião familiar, que restou consagrada no artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro de 2002, inserido através da Lei nº 12.424 de 16 de Junho de 2011 que regulamentou o “Programa Minha Casa, Minha Vida”.A pesquisa iniciou-se destacando conceito e modalidades do instituto da usucapião e culminou em respeitosas críticas acerca da novidade legislativa, que é a usucapião por abandono do lar. Diante do confronto da referida norma com os preceitos que constam elencados na Constituição Federal, concluiu-se, pois, que o artigo 1.240-A do CC/02 está eivado de inconstitucionalidade, por trazer em seu texto incompatibilidade com a CF/88, quando da lesão aos princípios e preceitos norteadores do ordenamento jurídico pátrio.
Palavras chave: Usucapião,Familiar,inconstitucionalidade
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 USUCAPIÃO. 1.1 BREVE HISTÓRICO. 1.2 MODALIDADES. 1.2.1 Usucapião extraordinária. 1.2.2 Usucapião ordinária. 1.2.3 Usucapião especial urbana e rural. 1.2.3.1 Usucapião especial rural. 1.2.3.2 Usucapião especial urbana. 2 USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DO LAR. 2.1 DO ABANDONO DO LAR. 2.2 DA EXTINÇÃO DA CULPA NO DIVÓRCIO. 2.3 REPRISTINAÇÃO E EFEITOS REPRISTINATÓRIOS. 3ANÁLISE CONSTITUCIONAL. 3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 3.1.1 Inconstitucionalidade por ação. 3.1.2 Inconstitucionalidade por omissão. 3.1.3 Controle difuso - incidental. 3.1.4 Controle concentrado - principal. 3.2 EMENDA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS. 3.3 DA INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 1.240-A DO CÓDIGO CIVIL COM A EMENDA Nº 66 DE 2010. 3.4 DOS ASPECTOS INCONSTITUCIONAIS DO ARTIGO 1.240-A. 3.4.1 Da lesão ao princípio da igualdade. 3.4.2 Da lesão ao princípio da liberdade. 3.4.3 Da diminuição do prazo para usucapir imóvel urbano. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objetivo analisar o artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro de 2002, que foi inserido através da Lei 12.424/2011 que regulamenta o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, visando fazer uma análise constitucional da nova modalidade de usucapião que o artigo acresceu ao ordenamento jurídico.
Esta pesquisa tem como objetivo institucional produzir uma monografia, como requisito básico para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade Salgado de Oliveira-UNIVERSO.
A escolha deste tema encontra justificativa na inovação trazida pelo legislador ao inserir a modalidade de usucapião especial urbano por abandono do lar, modalidade esta que tem repercussões no direito de família, pois é uma modalidade voltada apenas aos imóveis fruto de enlaces conjugais.
Para tanto, no Capítulo 1, principia-se o estudo fazendo a abordagem conceitual do instituto da usucapião, adentrando no histórico deste e ainda, discorrendo sobre as mais relevantes formas de usucapir.
No Capítulo 2 teceram-se comentários críticos aos requisitos que o artigo 1.240-Atrouxe, frisando o inédito requisito do abandono do lar. Este requisito foi o mais abordado na pesquisa, eis que falar em abandono do lar faz reacender a discussão da culpa quando da dissolução do casamento.
O Capítulo 3, em consequência da suscitação de possível vício de constitucionalidade da referida norma, traz a ideia de constitucionalidade, de controle de constitucionalidade, aborda as modalidades deste controle, e discorretambém sobre a forma como o controle de constitucionalidade é feito no ordenamento jurídico brasileiro.
Fazendo também uma abordagem dos aspectos inconstitucionais do artigo 1.240-A, ainda no Capítulo 3, há a explanação da visão crítica acerca da nova modalidade de usucapião que o legislador inseriu no ordenamento jurídico, elencando os pontos inconstitucionais do artigo, bem como os devidos embasamentos.
O presente trabalho se encerra com as considerações finais, quandose chegouà conclusão de que a norma está revestida de inconstitucionalidade material, quando viola preceitos elencados na CF/88, seguido da pontuação para a necessidade da continuação da pesquisa,em razão da novidade legislativa, para alcançar assim, a perfeita adequação da norma à realidade social no Brasil.
1 USUCAPIÃO
A usucapião, deriva do latimusucapio, que significa tomar para si pelo uso. É modo originário de aquisição de direitos reais, através do exercício de posse ininterrupta, mansa e pacífica em um determinado decurso do tempo previsto em lei.
No entendimento de Pereira:
“Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.” (2007, p. 138)
Há uma discussão acerca do gênero da palavra usucapião. Mas tal discussão não retira, muito menos modifica o real significado da mesma.
Segundo Orlando Gomes: “A usucapião é um dos modos de aquisição da propriedade e de outros direitos reais”.A palavra é do gênero feminino. (Grifou-se) (2005, p.185)
O legislador brasileiro se refere ao instituto da usucapião no Código Civil de 2002, tratando-a como palavra do gênero feminino. Confira-se[1]:
“Seção I
Da Usucapião”
Acerca do gênero da palavra usucapião, o entendimento de Gonçalves é que:
Em toda a legislação romana, especialmente no Corpus iuris civilis, a palavra “usucapião” aparece no feminino, ligando-se à usucapio ou capionis, que é feminina e quer dizer tomada, ocupação e aquisição, antecedida de usu (através do uso). A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais, utiliza-a no gênero feminino, assim também procedendo o estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2011). Desse mesmo modo é ela mencionada nos dicionários Novo Dicionário Aurélio e Caldas Aulete. ( 2011, p. 258)
No Código Civil Brasileiro de 1916, a palavra era escrita como domodo masculino. Na Seção IV, a referência ao instituto aparece no gênero masculino, “Do usucapião”.
O presente trabalho vai tratar o instituto como palavra do gênero feminino, assim como faz o legislador pátrio atualmente.
A usucapião, além de constar em diversos dispositivos do Código Civil, foi elevada à categoria de matéria constitucional, pois, a Carta Magna trata do instituto em duas oportunidades, na redação dos arts. 183 e 191.(SOUZA, Marcelo Agamenon Goesde ;MANOEL,Vinicius. Usucapião “familiar” ou usucapião especial urbana por abandono de lar. Consulex, 2012, n. 373, p. 55)
Pereira leciona que: “Encarado o fenômeno aquisitivo do usucapião nos seus componentes básicos e constantes, destacam-se a posse e o tempo.” (2007, p.139)
Então, os requisitos basilares da ação de usucapião são a posse e o tempo.
A posse ad usucapionemé aquelaquese exerce com intenção de dono- cum animodomini. Este requisito psíquico de tal maneira se integra na posse, que adquire tônus de essencialidade. (PEREIRA, 2007, p.140)
É modalidade de aquisição de propriedade e de outros direitos reais tão somente após estar na posse deste, preenchidos todos os requisitos legais para a mesma.
É dizer que, quando nasce o bônus de um (titularidade da propriedade) em relação a um determinado bem através do instituto da usucapião, correlato nasce também o ônus para aquele que era, a priori, o titular do direito, mas por inércia sua (não exercício da posse) perdeu para outrem.
Gomes (2005, p. 186) aborda o instituto da usucapião, reafirmando que este é uma modalidade de aquisição de bens, indicando ainda, que houve importantes alterações no Código Civil de 2002 em relação ao de 1916, dentre as mudanças, destacou a redução dos prazos para o possuidor usucapir.
No presente trabalho será abordada apenas a usucapião de bens imóveis, muito embora o tema seja muito mais amplo.
Sobre a discussão quanto ser a usucapião modo de aquisição de propriedade originária ou derivada, doutrina Gomes:
Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire. Há, no entanto, quem a considere modo derivado, sob o fundamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo os direitos que o antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido. (2005, p. 187)
Nesta mesma linha, Farias e Rosenvald, entendem ser a usucapião modo originário de aquisição de propriedade, pois o fato da perda do bem pelo antigo proprietário, e noutro lado a aquisição do mesmo pelo usucapiente sequer guardam relação:
Como na usucapião, o possuidor adquire a propriedade por sua posse prolongada, a despeito de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior, não incidirá o fato gerador de ITBI (a transmissão da propriedade, a teor do art. 35 do CTN), já que o usucapiente não adquire a coisa do antigo proprietário, mas contra o antigo proprietário. Outrossim, se existir eventual ônus real sobre o imóvel, em razão de negócio jurídico praticado pelo antigo proprietário (v.g., hipoteca, servidão), não subsistirá o gravame perante o usucapiente, que receberá a propriedade límpida, isenta de máculas. ( 2012, p. 398)
A usucapião é modo de aquisição originária, vez que, é como se o imóvel, ao não ser utilizado pelo proprietário de direito, e mantido na posse do agora proprietário de fato, eis que, imprime ao bem a finalidade para qual ele foi criado, voltasse ao status quo, e então a titularidade sobre a propriedade passa a ser daquele que se mantém na posse do imóvel em questão.
Logo, não há sequer relação jurídica entre aquele que perdeu o direito sobre o bem, e aquele que em contrapartida adquiriu direitos sobre o mesmo bem. Por isso é que se diz que a usucapião é modalidade de aquisição originária. Pois a mesma gera efeitos como se jamais aquele bem houvesse sido de alguém.
Enquanto no modo derivado, o bem é transferido para outro, guardando todos os vícios e restrições que possuía, no modo originário, o que aqui se discute, o bem se transfere como se jamais tivesse sido de alguém. O bem é transferido livre de qualquer impedimento.
1.1 BREVE HISTÓRICO
A usucapião, como modo de aquisição de bens, é mais antiga do que se possa imaginar. O instituto ao longo dos anos evolui conforme a evolução humana para se adequar ás sociedades que se utilizam dele.
Farias e Rosenvald ao explanarem sobre o surgimento do instituto afirmam que: “A usucapião restou consagrada na Lei das XII Tábuas, datada de 455 antes de Cristo, como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis pela posse continuada por um ou dois anos (..)” (2012, p.395).
O instituto na Lei das Doze Tábuas, dispunha na Tábua 6ª, inciso III, que se intitula “Da propriedade e da posse”: “III – A propriedade do solo se adquire pela posse de dois anos; e das outras coisas, pela de um ano”.
Sendo desde então, modalidade de aquisição de bens também pela posse continuada, porém o lapso temporal era substancialmente menor, qual seja, entre um e dois anos.
Só poderia ser utilizada pelo cidadão romano, eis que os estrangeiros não gozavam dos direitos preceituados nos iuscivile. Desta forma, os romanos mantinham seus bens perante os peregrinos e podiam reivindicá-los quando bem entendessem. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.395)
A priori somente o cidadão romano poderia se utilizar dessa manobra para adquirir bens, pois os estrangeiros não tinham direitos. Porém, com o passar dos anos, e a evolução dos direitos, que é inerente a evolução humana, os peregrinos, que outrora não podiam gozar dos frutos do instituto da usucapião, passaram a ter os mesmos direitos que os cidadãos romanos.
Com o tempo, expandem-se as fronteiras do império, concedendo-se ao possuidor peregrino que não tinha acesso à usucapião, uma espécie de prescrição, como forma de exceção fundada na posse por longo tempo das coisas, nos prazos de 10 e 20 anos, servindo de defesa contra ações reivindicatórias. O legítimo dono não mais teria acesso à posse se fosse negligente por longo prazo, mas a exceção de prescrição não implicava perda da propriedade. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.395)
Passava então os peregrinos a ser brindados com os benefícios do instituto, bastando que se mantivessem na posse pelo prazo determinado em lei. Masembora tivessem a posse do bem e desta não pudessem mais ser privados, preenchido o requisito temporal na posse, não se tornavam proprietário dos bens usucapidos.
Em 528 d.C., Justiniano funde em um só instituto a usucapio e a praescriptio, pois já não mais subsistiam diferenças entre a propriedade civil e a pretoriana (dos peregrinos). Ambos os institutos se unificam na usucapião, concedendo-se ao possuidor longitemporis a ação reivindicatória para obter propriedade e não a mera exceção, que não era capaz de retirar o domínio do proprietário. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 396)
O instituto da usucapião sofreu modificação quando no ano de 528 d.C., Justiniano, o então imperador da Constantinopla,hoje Istambul, capital da Turquia, fundiu a prescrição aquisitiva à usucapião, concedendo ao possuidor de um bem a longo tempo a possibilidade de reivindicar também a propriedade do mesmo.
No Brasil, a codificação influenciada pelos juristas alemães, manteve a dualidade conceitual diferenciando a prescrição da usucapião que se consolidava em trinta ou quarenta anos, (bens do estado, imóveis da igreja, do imperador etc.) a depender da modalidade dos bens. Hoje, esse lapso temporal foi reduzido substancialmente, o que se poderá averiguar no transcurso do presente trabalho.
Embora haja uma forte ligação entre prescrição aquisitiva e usucapião, o legislador brasileiro optou por abordar a primeira na parte geral do Código Civil Brasileiroe a outra no Livro do Direito das Coisas.
Acerca da historicidade do referido instituto, Gonçalves (2011, p. 257) pontua que a prescrição aquisitiva é uma instituição multissecular, transmitida pelos romanos. E que a primeira vista, o instituto parece ferir o direito a propriedade, pois favorece o usurpador do bem em face do verdadeiro proprietário, permitindo que o possuidor passe a ocupar o lugar do antigo proprietário, despojando-o do seu domínio.
Assim, a prescrição aquisitiva permite que o possuidor passe a ter o domínio do bem usucapido, em detrimento do antigo proprietário negligente.
A propriedade, embora seja perpétua, não pode conservar este caráter senão enquanto o proprietário manifestar a sua intenção de manter o seu domínio, exercendo uma permanente atividade sobre a coisa possuída; a sua inação perante a usurpação feita por outrem, durante 10,20 ou 30 anos, constitui uma aparente e tácita renúncia ao seu direito. De outro lado, à sociedade interessa muito que as terras sejam cultivadas, que as casas sejam habitadas, que os móveis sejam utilizados; mas um indivíduo que, durante largos anos, exerceu esses direitos numa coisa alheia, pelo seu dono deixada ao abandono, é também digno de proteção. Finalmente, a lei faculta ao proprietário esbulhado o exercício da respectiva ação para reaver a sua posse; mas esta ação não pode ser de duração ilimitada, porque a paz social e a tranqüilidade das famílias exigem que os litígios cessem desde que não foram postos em juízo num determinado prazo. (GONÇALVES, 2011, p. 257-258 apud Cunha Gonçalves, Da propriedade e da posse, p. 207-208)
Permitir que o proprietário do bem pudesse reaver a posse do mesmo a qualquer tempo, muito embora tenha se mantido inerte durante a ocupação de seu bem por outrem num lapso temporal razoável, seria imputar um ônus a quem imprimiu ao bem usucapido a real finalidade dele.
Neste sentido de dar ao bem a finalidade social, é que o instituto aparece como uma forma célere de garantir ao possuidor a longo tempo, a propriedade do bem no qual manifestou sua vontade de ser dono ao utilizá-lo para sua moradia e de sua família, ou nos casos dos imóveis rurais, onde passou por largos anos tornando aquelas terras anteriormente abandonadas, terras produtivas.
O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a das reivindicações inesperadas, corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a tranqüilidade na vida social: tem aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos e modernos (GONÇALVES, 2011, p. 258 apud Orlando Gomes, Direitos Reais, p. 187-188)
Como acima indicado, a usucapião faz valer o princípio da utilidade social, e ainda, faz prevalecer a paz social, inibindo o antigo proprietário desidioso a reivindicar o bem que por tanto tempo deixou ao léu.
Sobre o instituto da prescrição, Farias e Rosenvald (2012, p. 399-400) ensinam ainda que a prescrição é forma de neutralizar as pretensões obrigacionais que existem, por conta da inércia do titular da propriedade através do direito subjetivo que se estabelece no tempo.
Enquanto prescrição aquisitiva implica extinção da pretensão, em face do não exercício de certo direito, diante de um decurso temporal, a usucapião é modo de aquisição de propriedade em decorrência de o usucapiente se manter na posse do imóvel negligenciado pelo dono de direito.
1.2 MODALIDADES
1.2.1 Usucapião extraordinária
A usucapião extraordinária é a modalidade que possui o maior lapso temporal para que o bem possa ser usucapido. Mas, em que pese à necessidade de maior tempo no exercício da posse, esta modalidade dispensa os requisitos justo título e boa-fé.
Leciona Orlando Gomes que: “A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e a boa-fé.” (2005, p.192)
Acerca dos requisitos necessários para usucapir através da modalidade extraordinária, Farias e Rosenvald (2012, p. 414) amestram que de todos eles, o requisito fundamental é o tempo para haver a conversão da posse em propriedade.
Sem o lapso temporal previsto em lei, não há possibilidade de usucapir um bem.
Ainda no que concerne aos requisitos desta modalidade, Farias e Rosenvald (2012, p. 416) pontuam a questão da posse que não menos importante que o fator tempo, tem de estar presente para haver a possibilidade de usucapir, afirmam para tanto que os meros detentores do bem não poderão usucapi-lo, necessitando estar presente a posse, requisito formal indispensável nesta modalidade. Se um mero detentor intentar usucapir um bem, carecerá este, de legitimidade e interesse para figurar no pólo ativo de uma ação de usucapião.
Atrelado ao requisito formal do tempo tem ainda que está presente o requisito posse, pois não se pode usucapir um bem sobre o qual não se tem a posse.
Farias e Rosenvald asseveram ainda que:
A posse necessariamente será acompanhada do animus domini. Consiste no propósito de o usucapiente possuir a coisa como se esta lhe pertencesse. O possuidor que conta com animus domini sabe que a coisa não lhe pertence, porém atua como o desejo de se converter em proprietário, pois quer excluir o antigo titular. Em virtude da causa originária da posse, excluem-se da usucapião os possuidores que exercem temporariamente a posse direta por força de obrigação ou de direito (art. 1.197 do CC). Pessoas como os locatários, os comodatários e os usufrutuários recebem a posse em virtude de uma relação jurídica de caráter temporário, que, ao seu final, exigirá a devolução da coisa. Portanto, durante todo o período em que exerçam a posse direta, não afastam a concomitância da posse indireta daqueles de quem obtiveram a coisa. (2012, p. 417)
Pelo acima exposto, depreende-se que os requisitos para esta modalidade de usucapião são tão somente a posse em determinado lapso temporal, ou seja, para adquirir um bem através dessa modalidade, não precisam estar presentes o justo título, muito menos a boa-fé.
Sobre a exclusão daqueles que exercem a posse direta por força de obrigação ou de direito, dispõe o artigo 1.197[2] do Código Civil.
O animus domini é outro requisito essencial à aquisição de um bem através da ação de usucapião, até porque, se o possuidor não tivesse o interesse de ter o domínio do bem, a ação de usucapião não teria razão de ser.
Na usucapião extraordinária, para obter a titularidade de proprietário de um imóvel, o decurso temporal tem de ser de no mínimo quinze anos, já para ser titular de um bem móvel através desta mesma modalidade o prazo cai para cinco anos.
Nesta modalidade, o justo título e a boa-fé são presumidos, eis que, alguém que exerce a posse de um referido bem por tão longo prazo, seja de um bem imóvel ou móvel, e ainda, seja essa posse ininterrupta e sem oposição, plasmado está ai o animus domini, e ainda, a gritante negligência do antigo proprietário.
1.2.2 Usucapião ordinária:
Essa modalidade, além de exigir a posse sem oposição e prolongada, exige ainda, que haja o justo título e a boa-fé.
Quando o adquirente possuir os requisitos elencados no artigo 1242 do Código Civil de 2002, ele usucapirá o imóvel no prazo cogente de 10 anos.
O artigo 1242 do Código Civil de 2002 fala em justo título, que enseja uma interpretação por vezes dúbia.
Justo título se caracteriza quando alguém adquire um bem de quem aparenta ser o verdadeiro proprietário, mas não o é,ou seja, o negócio jurídico de transmissão de domínio contém vícios.
Por justo título, entendem Farias e Rosenvald (2012, p. 422) ser um instrumento que conduz um possuidor acreditar que ele lhe outorga a condição de proprietário, quando não o faz. O título aparenta ser formalmente idôneo para efetivar a transferência da propriedade, mas possui um defeito que impede a aquisição. Em suma, é um ato translativo que por conter um vício não tem capacidade de transferir a propriedade.
Então, quando alguém avença um negócio com quem, a seu juízo, é o legítimo proprietário, mas não o é, ou, ainda que o transmitente seja o real proprietário do bem objeto da transação, essa se deu através do instrumento incorreto, configurado está o justo título.
A compra e venda, a troca, a dação em pagamento, a doação, o dote, o legado, a arrematação e a adjudicação são as formas mais triviais de transmissão de bens que constituem justo título.
Para Farias e Rosenvald:
Boa-fé é o estado subjetivo de ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC). Para fins de usucapião, resulta na convicção de que o bem possuído lhe pertence. Ao adquirir a coisa, falsamente supôs ser o proprietário. (2012, p.428)
Não basta somente o requisito do justo título nesta hipótese, uma vez ausente a boa-fé, carece a ação de usucapião ordinária de pressuposto formal.
Portanto, justo título não se confunde aqui com boa-fé, essa é a ignorância acerca do vício que obstaculiza a aquisição da coisa de forma regularizada, já o justo título é quando embora tenham as partes firmado um negócio jurídico, este não reste perfeito, por uma das possibilidades alhures elencadas.
Logo, justo título e boa-fé são requisitos autônomos e indispensáveis na ação de usucapião ordinária.
1.2.3 Usucapião especial urbana e rural:
Existe ainda uma modalidade de usucapião, a especial, que foi introduzida pela Constituição Federal. Dentro da usucapião especial existe a usucapião especial urbana e ainda, a usucapião especial rural.
Gonçalves, sobre as modalidades de usucapião especial urbana e rural afirma que:
Além das duas espécies mencionadas, o nosso ordenamento prevê ainda a usucapião especial, também chamada de constitucional por ter sido introduzida pela Constituição Federal sob duas formas: usucapião especial rural, também denominada pro labore, e usucapião especial urbana, também conhecida como pró-moradia. A de 1934 consagrou a modalidade rural, que está também regulamentada no art. 191 da Carta de 1988 e no art. 1.239 do Código Civil de 2002. (2011, p. 261)
Esta terceira modalidade de usucapião chama-se especial, porque o legislador brindou o usucapiente rural e urbano, por isso é que elas são conhecidas também como usucapião pro-labore e pró-moradia, respectivamente.
Sobre a usucapião especial urbana, Gonçalves (2011, p. 261), diz ser esta uma inovação trazida pela Constituição de 1988, estando sacralizada em seu artigo 183 e também no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), arts. 9º (usucapião urbana individual) e 10(usucapião urbana coletiva), assim como no art. 1.240 do novo Código Civil).
A modalidade especial urbana e rural é uma inovação constitucional porque o legislador para fazer valer o direito social à moradia reduziu o tempo para que o imóvel rural ou urbano seja usucapido.
Segundo os ensinamentos de Farias e Rosenvald:
Nas modalidades urbana e rural, a usucapião especial é uma das mais claras demonstrações do princípio da função social da posse na Constituição de 1988, pois homenageia aqueles que, com animus domini, residem e\ou trabalham no imóvel em regime familiar, reduzindo os períodos aquisitivos de usucapião para cinco anos. Tanto a usucapião urbana como a rural seriam as espécies de miniusucapiões extraordinárias, já que ambas dispensam os requisitos do justo título e boa-fé, contentando-se com a posse com animus domini, mansa e pacífica. (2012, p. 435)
É dizer que a Constituição presenteou aqueles que com animus domini, imprimiu ao imóvel a finalidade dele, seja cultivando as terras, seja fazendo dele a sua moradia. Reduziu o tempo para usucapir sob esta modalidade para tornar mais célere a aplicação da função social da propriedade.
1.2.3.1 Usucapião especial rural
Essa modalidade foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1934.
De acordo com os ensinamentos de Gonçalves:
A usucapião especial rural ou pro labore surgiu no direito brasileiro, com a Constituição Federal de 1934, sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e na Constituição de 1946. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 não repetiram o texto das anteriores, mas a última consignou os seus requisitos básicos, remetendo a sua disciplina à lei ordinária. (2011, p. 261-262)
Por não haver regulamentação na Constituição de 1967, tampouco na Emenda Constitucional de 1969, o instituto era aplicado com subsídios em lei ordinária que versava sobre a matéria.
Ensina ainda, Gonçalves que:
Enquanto não regulamentada, aplicou-se a Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, até o advento da Lei n. 6.969 de 10 de dezembro de 1981, elaborada especialmente para regulamentar a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais. (2011, p. 262)
A Lei 6.969 de 10 de dezembro de 1981 foi sancionada com o fito de disciplinar a usucapião especial rural. Em seu artigo primeiro[3], a Lei 6969/81, enumera os requisitos para usucapir imóveis rurais.
No código Civil de 2002, o legislador em seu artigo 1.239, reproduziu ipsis litteris, o artigo 191[4] da constituição federal:
Art. 1.239. Aquele, que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.
Na lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012, p. 462), a usucapião rural é também conhecida por usucapião pro labore, esta modalidade teve objetivo de fixar o homem no campo, transformando a terra ocupada em produtiva, tendo como um dos requisitos, o usucapiente ter de trabalhar e morar no imóvel. Atualmente, essa modalidade é regulada pela Lei 6.969/81.
Veja que a usucapião nesta modalidade tem como requisito basilar a posse, atrelada ao cultivo da terra, e ainda, fazendo deste mesmo imóvel, além de produtivo, o lugar de sua moradia.
Asseveram ainda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que:
Aqui a função social da posse é mais intensa do que na modalidade da usucapião urbana. A simples pessoalidade da posse pela moradia não conduz à aquisição da propriedade, se não acompanhada do exercício de uma atividade econômica, seja ela rural, industrial ou de mera subsistência da entidade familiar. O objetivo da desta usucapião é a consecução de uma politica agrícola, promovendo-se a ocupação de vastas áreas subaproveitadas, tornando a terra útil produtiva (...) (2012, p. 456). Destacou-se.
Da inteligência do texto acima destacado, depreende-se que o interesse do legislador brasileiro é, e sempre foi, dar aos imóveis a função social. Não os deixando a margem da negligência de seus proprietários.
1.2.3.2 Usucapião especial urbana
A usucapião especial na modalidade urbana, como o nome pressupõe, é um desdobramento da modalidade especial que permite aquisição de imóvel, em um lapso de tempo reduzido, em área urbana, desde que o usucapiente utilize o imóvel como local de sua moradia e/ou de sua família.
Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela Constituição Federal de 1988, estando regulamentada em seu art. 183, verbis: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (2011, p. 264)
Esta modalidade representa uma inovação dentre as modalidades de usucapir, por ter como um dos requisitos um lapso temporal, na posse, reduzido.
Na mesma linha, assinalam Farias e Rosenvald (2012, p. 435) que a usucapião urbana abarca a posse de imóvel de até 250m², em área urbana, cumulada com a ocupação durante cincos anos ininterruptos, com intenção de tornar-se dono da coisa, e ainda que utilize o imóvel para moradia do ocupante e de sua família, desde que não possua outro imóvel urbano ou rural.
Então, os requisitos para usucapir imóvel através da modalidade especial urbana são: ocupar imóvel urbano com intensão de tornar-se dono, utilizando o bem para sua moradia e/ou de sua família, desde que não possua outro bem urbano/rural.
O art. 1.240 do Código Civil tratou de inserir a usucapião na modalidade urbana, sem qualquer alteração com relação ao texto constitucional. Aliás, nem poderia, pois cumpre o legislador subalterno respeitar a ordem superior, trabalhando dentro dos parâmetros traçados pela carta de 1988. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 436).
Não poderia a legislação infraconstitucional ir de encontro ao que reza a Carta Magna, por isso o art. 1.240[5] retrata ipsis litteris o artigo 183[6] da Constituição Federal de 1988.
Conforme doutrinam Farias e Rosenvald (2012, p. 436), a usucapião especial fogem as tradicionais formas de aquisição de propriedade pelo decurso temporal onde são exigidos prazos mais extensos, e ainda, não são colocados limites quanto à extensão do tamanho dos imóveis a serem usucapidos, finalidade da posse e ainda, o requisito de não possuir o usucapiente outro imóvel.
Denomina-se especial justamente por, seus requisitos serem diferenciados: o decurso do tempo inferior às demais modalidades de usucapião, e ainda, requisito impar, é a de o usucapiente dar ao imóvel a finalidade da moradia.