A Constituição Federal e as Leis de Benefícios e de Financiamento da Previdência Social vinculam diretamente os valores recolhidos pelos trabalhadores segurados ao valor do benefício a ser deferido futuramente.
A Carta Magna, em seu art. 201, §11, afirma que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”
Nas Leis 8212/91 e 8213/91 essa disposição se figura com a leitura conjunta do art. 28, art. 43,§§ 1º a 3º, da primeira, e do art. 29 e §§ da segunda.
Na prática, essa garantia constitucional corresponde a uma obrigação da autarquia federal, correspondente a averbar no sistema da previdência social denominado Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) a origem correspondente daquelas contribuições.
Essa obrigação, na verdade, corresponde ao fato de reconhecer o vínculo de emprego reconhecido em sentença trabalhista e/ou as parcelas remuneratórias deferidas no âmbito da Justiça do Trabalho.
Entretanto, o que se tem verificado costumeiramente, é que o INSS tem cobrado as contribuições previdenciárias no âmbito da Justiça do Trabalho e, quando os reclamantes necessitam do benefício previdenciário, a autarquia despreza completamente a decisão judicial no âmbito trabalhista.
A principal instrução normativa INSS 45/2010 que regula os procedimentos internos da autarquia, determina:
Art. 90. No reconhecimento da filiação e na contagem do tempo de contribuição para os fins previstos no RGPS, decorrentes de ação trabalhista transitada em julgado, o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado:
I - o reconhecimento da filiação e a contagem de tempo de serviço/contribuição dependerá da existência de início de prova material, isto é, de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, juntados ao processo judicial ou ao requerimento administrativo;
§ 2º O cálculo de recolhimento de contribuições devidas por empregador doméstico em razão de determinação judicial em reclamatória trabalhista não exime a obrigatoriedade do requerimento de inclusão de vínculo com vistas à atualização de informações no CNIS.
Nos casos de reconhecimento do vínculo, mesmo com a determinação da anotação em CTPS e recolhimento integral das parcelas previdenciárias, o INSS resiste em deferir o benefício e, na maioria das vezes, o reclamante sequer movendo ação na Justiça Federal vê deferido seu benefício, caso dependa daquele vínculo para a concessão.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) firmou a súmula 31 que afirma ser mero início de prova material a sentença trabalhista homologatória:
Súmula 31 da TNU: A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista
homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.
Não parece justo, portanto, que se o INSS não reconhece a existência do vínculo empregatício ou da atividade de contribuinte individual autônomo, venha a exigir contribuições previdenciárias daquela relação de trabalho. Deve ser condição sine qua non o reconhecimento integral da atividade para fins previdenciários para realização da cobrança.
A jurisprudência majoritária que prevalece no âmbito da Justiça do Trabalho é no sentido de que, como o INSS não é parte na reclamatória trabalhista, não pode ser compelido a averbar o referido tempo de contribuição. Inclusive porque tal determinação não seria competência da Justiça do Trabalho. Inclusive existe a OJ/SDI2-57 no TST que afirma:
"MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO E/OU RECONHECIMENTO Conceder-se-á mandado de segurança para impugnar ato que determina ao INSS o reconhecimento e/ou averbação de tempo de serviço."
Farta também é a posição que afirma a incompetência da Justiça do Trabalho para determinar a averbação do vínculo ou das parcelas remuneratórias.
Entretanto, há que se verificar que a Emenda Constitucional 45/2004 afirma alterou o art. 114, CF, para determinar que compete a Justiça do Trabalho:
VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir
A execução se refere tanto possibilidade de cobrar, quanto de reconhecer as causas impeditivas ou suspensivas desta cobrança, dispostas nos artigos 741 a 743 do Código de Processo Civil, sem extrapolar os limites da competência da Justiça Laborista.
Em relação ao tema tratado, conforme determina o art. 743, IV, CPC, está presente o excesso de execução e o reclamante não deverá pagar as contribuições previdenciárias se o INSS não comprovar nos autos sua correspondente obrigação. Ou seja, o juiz do trabalho não pode exigir do INSS a comprovação da averbação do vínculo, porém, pode impedir que o INSS cobre as contribuições previdenciárias decorrentes daquele vínculo. Preposição forte no art. 743, IV, do CPC:
CPC. Art. 743. Há excesso de execução:
IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que Ihe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582);
Forte também no art. 582 do CPC:
Art. 582. Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Em caso de não comprovação do reconhecimento do vínculo e/ou da averbação da majoração dos salário-de-contribuição no Cadastro Nacional de Informações Sociais, deverá o juiz do trabalho expedir alvará em favor do reclamante para liberar os valores decorrentes das contribuições previdenciárias.
A liberação dos valores em favor do reclamante tem base legal no Art. 89, da Lei 8212/91, haja vista que o não reconhecimento do vínculo pelo INSS corresponde a afirmar que as contribuições são indevidas, fazendo jus à restituição.
No caso das contribuições previdenciárias já terem sido pagas ao INSS, e o vínculo não ter sido reconhecido, caberá Ação de Restituição contra a União, a ser promovida na Justiça Federal, observando que o prazo de prescrição será de 5 anos e deverá ser contado da decisão do INSS em não reconhecer o vínculo ou não averbar a majoração dos salários de contribuição, conforme art. 165, III do CTN.