1 - Introdução
É sabido que a Constituição de 1988 admite a existência de pelos menos dois tipos de condutas do Poder Público que podem ensejar a inconstitucionalidade: ação ou omissão. A primeira diz respeito ao facere, isto é, à conduta que consiste em publicar lei ou ato normativo em contraste com a Constituição. A segunda, por sua vez, remete ao non facere, significando a inação do Poder Público, que não age quando deveria agir, que não legisla quando deveria legislar, a fim de concretizar direitos previstos no texto constitucional.
Essa é apenas uma das possíveis classificações doutrinárias associadas ao controle de constitucionalidade. Ao relacionar o tipo de conduta, ela está, especificamente, a dispor quanto às formas de manifestação do fenômeno da inconstitucionalidade. Nessa mesma toada, vão as classificações que separam as inconstitucionalidades em formal e material (tipo de norma), total ou parcial (nível de extensão), imediata/direta ou mediata/indireta (tipo de aferição), originária e superveniente (criação da norma).
Mas há outras maneiras doutrinárias de se classificar o controle de constitucionalidade. Nesse particular, é-me interessante divisar aquela que se reporta ao momento do exercício do controle, que pode apresentar-se, assim, de forma preventiva ou repressiva.
Dessa maneira, fala-se em controle preventivo de constitucionalidade quando a lei ou ato normativo do Poder Público, malgrado ainda não tenha ingressado no ordenamento jurídico, já apresenta vício capaz de violar o texto da Constituição. Como não convém esperar que a lesão consolide-se, é recomendável proceder ao controle da norma, a evitar a entrada em vigor do ato viciado. Circunstância diversa ocorre no controle repressivo, que se manifesta após o início da produção de efeitos pelo ato normativo inválido, tornado juridicamente eficaz com o encerramento do processo legislativo. Note o leitor: o objeto da impugnação já está a viger, já está a arrostar o texto da Constituição. Assim, reclama-se a intervenção do órgão responsável pela fiscalização da supremacia constitucional (no Brasil, esse órgão é fundamentalmente o Poder Judiciário). Por esse motivo, em face de pressupor a conclusão do iter legiferante, o controle repressivo é o modo de exercício típico do controle de constitucionalidade.
Sobre o assunto, Gilmar Mendes (2009, p. 1055) observa:
O controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo.
(...)
Exemplos de controle preventivo de constitucionalidade, no nosso sistema constitucional, são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente da República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto (CF, art. 66, § 1º).
No sistema brasileiro, admite-se o controle judicial preventivo, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de impedir a tramitação de projeto de emenda constitucional lesiva às cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º).
Em regra, porém, o modelo judicial é de feição repressiva. Somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação da lei ou mesmo de sua entrada em vigor. Na ação direta de inconstitucionalidade exige-se que tenha havido pelo menos promulgação da lei.
Outra classificação doutrinária igualmente importante é a que se refere ao modo ou finalidade do controle. É nessa rubrica que a doutrina apontar haver duas espécies de controle: de um lado, há o controle concreto, que é aquele feito incidentalmente em um processo subjetivo de partes, para o qual a discussão de inconstitucionalidade funciona como prejudicial do mérito; de outro, há o controle abstrato, cuja principal característica reside no fato de que a verificação da incompatibilidade do ato do Poder Público (objeto) com o texto da Constituição (parâmetro) é feita em tese, tomando-se por base um processo objetivo, especificamente voltado ao exame da questão de inconstitucionalidade. Abordando essa última classificação, Luiz Guilherme Marinoni (2012, p. 770) leciona:
No controle concreto, a análise da constitucionalidade da norma - que é pressuposto à resolução da demanda - se apresenta conjugada à aferição de direito subjetivo ou interesse legítimo, cuja tutela jurisdicional dela depende. A constitucionalidade da norma, em outras palavras, não é o objeto ou mesmo o fim do processo. Ou seja, o processo não é instaurado em virtude de dúvida acerca da legitimidade da norma nem objetiva definir a sua constitucionalidade, declarando-se a sua inconstitucionalidade ou constitucionalidade.
O controle abstrato, ao contrário, considera a norma em si, desvinculada de direito subjetivo e de situação conflitiva concreta. Busca-se, no controle abstrato, apenas analisar a validade constitucional da norma, independentemente de ser ela imprescindível, ou não, à tutela jurisdicional de um direito.
O controle abstrato ocorre em processo voltado unicamente à análise da constitucionalidade da norma, fazendo surgir, neste sentido, um processo autônomo para o controle de constitucionalidade. Este processo, por não dizer respeito à solução do litígio, não possui partes, que, antes da sua instauração, estavam envolvidas num conflito de interesses.
Sumamente, pode-se resumir a diferença entre os controles concreto e abstrato da seguinte maneira: enquanto aquele é exercido a partir de um caso concreto, este se exerce independentemente de um caso concreto.
2 - Relevância e consequências da possibilidade de fiscalização abstrata em caráter preventivo para a jurisdição constitucional
Obviamente, a aplicação da técnica do controle de constitucionalidade no Brasil tem no STF seu intérprete pretoriano mais destacado. Trata-se de conclusão lógica, que decorre da posição proeminente que a Suprema Corte ocupa no sistema jurisdicional brasileiro, em tudo coerente com a gravidade da competência que lhe é dada - promover, precipuamente, a guarda da Constituição (CF, art. 102, caput). Estudar a jurisprudência do STF é, portanto, condição sine qua non para entender-se como o tribunal procede diante do fenômeno da inconstitucionalidade dos atos do Poder Público.
Atento a isso, decidi destacar um aspecto bastante interessante da jurisprudência da Suprema Corte quanto à fiscalização abstrata das normas constitucionais. A pergunta que assoma, nesse contexto, pode ser nestes termos sintetizada: é cabível o exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade?
O relevo dessa interrogação está visível na sua consequência prática para a jurisdição constitucional. Apenas para citar um exemplo, se se concluir pela resposta positiva, ter-se-á que reconhecer que, mesmo antes da entrada em vigor do ato normativo do Poder Público que se quer impugnar, é possível manejar o rol de ações típicas do controle concentrado: ADI, ADC, ADO, ADPF, RI. Caso contrário, será forçoso admitir que o sistema jurisdicional brasileiro não se compatibiliza com a hipótese, razão pela qual eventuais ações diretas, que tenham sido propostas com esse propósito - a bem dizer, com o fito de controlar a constitucionalidade de leis ou atos normativos ainda em fase de elaboração -, deverão ter seu seguimento negado, ante seu manifesto não cabimento.
3 - A tese do controle de constitucionalidade preventivo abstrato na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
A questão a que aludo voltou à baila recentemente por ocasião do julgamento monocrático da ADPF 269/DF. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), com o objetivo de que o STF viesse a declarar, em sede de controle abstrato, a inconstitucionalidade de atos administrativos, elaborados no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que visam a regulamentar o registro dos sindicatos. Contudo, há uma peculiaridade na causa de pedir dessa ADPF: os atos administrativos impugnados ainda estão a ser elaborados pelo Poder Executivo. Ou seja, são meros atos preparatórios da regulamentação da matéria, não estando efetivamente incorporados ao cipoal de normatizações administrativas regentes do registro sindical.
Ora, é de observar-se que, não tendo sido publicada a portaria do MTE que se busca atacar, a opção do autor pela via da ADPF se abre como autênticoexercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade. Tal é a hipótese, vez que o mérito da arguição de descumprimento de preceito fundamental cinge-se ao fim de sustar a regulamentação infralegal do registro dos sindicatos pelo órgão do Poder Executivo competente, inibindo-o de sequer publicar a referida portaria, bem como quaisquer outros atos, em caráter geral e abstrato, que se disponham a regular a mesma matéria. Ressalto que, para satisfazer o princípio da subsidiariedade, requisito da petição inicial da ADPF (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º), o autor da ação alegou inexistir, no ordenamento jurídico brasileiro, outro meio processual hábil a evitar, em caráter preventivo, a lesão ao princípio da unicidade sindical, previsto no art. 8º, II, da CF/88. Como afirmei acima, a resposta quanto à admissibilidade, ou não, do exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade deve ser buscada de acordo com o repertório de jurisprudência do STF. Assim pesquisando, vai-se encontrar um primeiro - e deveras esclarecedor -precedente no longínquo ano de 1991, data do julgamento da ADI 466/DF, que teve como relator o Ministro Celso de Mello. Eis o acórdão (grifo meu):
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INSTITUIÇÃO DA PENA DE MORTE MEDIANTE PRÉVIA CONSULTA PLEBISCITÁRIA - LIMITAÇÃO MATERIAL EXPLÍCITA DO PODER REFORMADOR DO CONGRESSO NACIONAL (ART. 60, § 4º, IV) - INEXISTÊNCIA DE CONTROLE PREVENTIVO ABSTRATO (EM TESE) NO DIREITO BRASILEIRO - AUSÊNCIA DE ATO NORMATIVO - NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA. - O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou - como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos "in fieri", ainda em fase de formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supõe - ressalvadas as situações configuradoras de omissão juridicamente relevante - a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. Ao contrário do ato normativo - que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva -, a mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida à apreciação do órgão competente, para que de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de controle normativo abstrato, exigindo, nos termos do que prescreve o próprio texto constitucional - e ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade por omissão - que a ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados. - A impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em emendas à Constituição. Estas - que não são normas constitucionais originárias - não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade.
A leitura do precedente permite ao leitor observar a inclinação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido do não cabimento do exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade. O Ministro relator é enfático em asseverar que, na história do direito constitucional positivo brasileiro, jamais houve autorização para a intervenção jurisdicional preventiva na modalidade do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. E mesmo o Poder Constituinte originário que elaborou a Constituição de 1988, apesar das novidades que trouxe na disciplina do controle - de que é exemplo seguro a instituição da própria ADPF -, não rompeu com essa tradição. Não há, portanto, no texto constitucional ora vigente, norma que autorize a fiscalização abstrata preventiva da validade das proposições normativas (atos in fieri) do Poder Público.
Ao longo do tempo, apesar da oxigenação do Tribunal com a mudança de ministros, o posicionamento pioneiro da ADI 466/DF restou inalterado. Na verdade, é possível afirmar que se foi paulatinamente sedimentando o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte brasileira que pugna pelo não cabimento do exercício preventivo do controle de constitucionalidade abstrato. É o que se nota, a título de exemplo, do teor do acórdão lavrado na QO suscitada durante o julgamento da ADPF 1 (Rel. Min. Néri da Silveira, j. 03/02/2000, p. 07/11/2003, grifo meu):
Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei nº 9882, de 3.12.1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Argüição de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituição, em controle concentrado. 5. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: distinção da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. 6. O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser "ato do Poder Público" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, sendo, também, cabível a medida judicial "quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição". 7. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da "separação de poderes", previsto no art. 2º da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argüição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado.
A notoriedade do julgado supracitado decorre da circunstância do não conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, a dirimir quaisquer dúvidas sobre a impossibilidade, mesmo em sede de ADPF, do exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade. A dúvida aí não seria despicienda, já que o autor da ADPF poderia, eventualmente, alegar que a subsidiariedade característica da arguição (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º) ensejaria o seu conhecimento com o status de único meio processual eficaz para sanar a lesividade em caráter preventivo. Pouco tempo depois da publicação do acórdão da ADPF 1-QO/RJ, o STF lançou definitivamente uma pá de cal no assunto, pacificando seu entendimento quando à inadmissibilidade da via eleita (controle concentrado por meio de ADPF), para efeito de provocar preventivamente a fiscalização abstrata das leis e atos normativos do Poder Público. É a conclusão que decorre da ementa do acórdão relativo ao julgamento do agravo regimental na ADPF 43/DF (Rel. Min. Carlos Britto, j. 20/11/2003, p. DJ 19/12/2003). Colaciono (grifos meus):
AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, UMA VEZ QUE, À LUZ DA LEI Nº 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. ADEMAIS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONAL-POSITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Atenta ao posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte, a Min. Rosa Weber, relatora da ADPF 269/DF, negou seguimento à ação ajuizada pela CNPL contra os atos normativos in fieri do MTE, arquivando-a ante o seu manifesto não cabimento. Registro ao leitor que a decisão da Ministra relatora lastreou-se no reconhecimento do propósito inibitório da regulamentação ministerial, o que conferiu à ADPF in casu sub examinen um caráter notadamente preventivo.
4 – Conclusão
Na exposição das ideias neste artigo, procurei evidenciar ao leitor algumas classificações doutrinárias propostas pela teoria do controle de constitucionalidade. Nesse sentido, enfatizei, em particular, a divisão que se faz na doutrina entre os controles preventivo/repressivo e concreto/abstrato. Em uma e outra classificação, há consequências práticas deveras relevantes para a jurisdição constitucional.
Essa é uma ilação que se pode atingir facilmente mediante o estudo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tal é o caso da hipótese de ADPF ajuizada em caráter preventivo. No caso concreto de que me servi para ilustrar a aplicação prática da teorização derredor do controle, a arguição de descumprimento de preceito fundamental foi utilizada com o escopo de que a Corte Suprema declarasse a invalidade dos atos normativos relativos ao registro sindical. Ocorre que esses atos, por estarem ainda em fase de elaboração, não podem ser considerados senão meras proposições normativas infralegais, que escapam à fiscalização preventiva abstrata, na medida em que sequer ingressaram no ordenamento jurídico.
Desse modo, conclui-se que, de acordo com a jurisprudência pacífica do STF, não cabe o exercício preventivo do controle abstrato de constitucionalidade. Além de inexistir norma expressa no texto da Constituição de 1988 que pudesse autorizar a hipótese, é de se reconhecer o substrato jurídico-doutrinário que conforma o posicionamento jurisprudencial da Suprema Corte, a confirmar, coerentemente, que o modelo judicial de controle de constitucionalidade tem feição tipicamente repressiva no Brasil.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 466/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/1991, p. DJ 10/05/1991. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 29 de mar. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 1-QO/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 03/02/2000, p. DJ 07/11/2003. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 29 de mar. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 43 AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, j. 20/11/2003, p. DJ 19/12/2003. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 29 de mar. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 269/DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13/03/2013, p. DJe 19/03/2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 29 de mar. 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. atual. até a EC n. 57/2008. São Paulo: Saraiva, 2009. 1486 p.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 1263 p.