Resumo: O presente estudo analisou o direito à liberdade sexual, sob o enfoque do princípio da igualdade, buscando demonstrar a necessidade da aprovação de norma jurídica que resguarde ao indivíduo o direito de se posicionar sexualmente como bem entender, sem que sofra preconceito por isso. Para tanto, realizou a conceituação do princípio da igualdade, analisou o direito à liberdade sexual, relacionando-o com as gerações dos direitos fundamentais, sob o prisma da dignidade da pessoa humana e abordou a necessidade da aprovação da PLC n° 122/2006, por meio da correlação com o princípio da igualdade e de dados estatísticos sobre o preconceito sofrido por homossexuais no Brasil. Assim, dado o amparo constitucional do tema, que se ancora no princípio da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, verifica-se a necessidade de aprovação da regulamentação do direito à liberdade sexual.
Palavras-chave: direito à liberdade sexual, princípio da igualdade, dignidade da pessoa humana.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 2. o direito à liberdade sexual e a garantia da dignidade humana. 2.1. do direito à liberdade sexual. 2.2. O direito à liberdade sexual e as três gerações dos direitos fundamentais. 2.2.1. direitos de primeira geração. 2.2.2. DIREITO de segunda geração. 2.2.3. Direitos de terceira geração. 2.3. PRINCÍPIO DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA RELAÇÃO COM A LIBERDADE SEXUAL. 3. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A NECESSIDADE DA APROVAÇÃO DO PLC N°122/2006. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A igualdade entre os homens, preconizada em muitos documentos jurídicos, tanto nacionais quanto internacionais, não admite verificação pontual, dado a multidiversidade do ser humano. A forma de vestir, falar, gesticular, relacionar-se e agir, por exemplo, garantem características próprias a cada pessoa, que as aproximam de outras, tornando-as um grupo que passa a ter dificuldades e necessidades iguais.
À lei, ao verificar as limitações que cercam esses indivíduos, cabe executar o princípio da igualdade e resguardá-los, buscando elevá-los à paridade de direitos e deveres que circundam os demais grupos.
Nesse diapasão, a liberdade sexual, apesar de segregar a humanidade, deve ser garantida a todos, seja para se postar como heterossexual, homossexual, bissexual ou assexual, posicionamentos inspiradores para o desenvolvimento do presente trabalho, que questiona a forma como o princípio da igualdade aponta para a necessidade de regulamentação do direito à liberdade sexual.
Considerando esta problemática, objetivou-se apontar o princípio da igualdade como referência para positivação de uma norma que regulamente a liberdade em discussão, promovendo reflexões sobre a conceituação do princípio da igualdade, da relação entre o direito à liberdade sexual e a dignidade da pessoa humana, bem como das gerações de direitos fundamentais, e, de maneira mais direcionada, da demanda pela aprovação da PLC 122/2006, que trata da criminalização do preconceito de sexo, de orientação sexual ou identidade de gênero.
Assim, a fim de almejar os objetivos propostos, foram utilizados a Constituição da República Federativa do Brasil, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, Projeto de Lei da Câmara de Deputados n° 122/2006, o método dedutivo, amparado na revisão de literatura, realizada através de levantamento bibliográfico de textos, livros, periódicos, cartilhas e busca digital nos sites e revistas eletrônicas, além da análise de dados estatísticos divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade é um importante instrumento para a legislação brasileira, especialmente por está intrínseco ao texto constitucional e por ser correlato a outros princípios.
Apesar do preâmbulo da Lei Maior de 1988 não possuir função normativa, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 2.076/AC[1], há indicações de valores e fins do Estado, ao passo que a referência ao princípio da igualdade se apresenta em seu corpo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil[2].
Mas, o legislador federal entendeu que o princípio da igualdade não poderia ser um princípio de funções meramente interpretativas, de forma que o positivou em alguns artigos da Carta Magna, como por exemplo:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes[3]:
Por conta da preocupação constitucional com a igualdade, torna-se imperioso buscar entender o espírito teórico desse princípio, que abarca tratamento igual para indivíduos inseridos em um conjunto de características legalmente reconhecidas e tratamento desigual para indivíduos que destoam desses requisitos.
Importante frisar, ainda, que apenas a lei está autorizada a elencar padrões de igualdade e desigualdade, sem, contudo, razão para ser abusiva ou arbitrária, pois a própria Constituição da República anuncia a forma como se dará a discriminação de critérios, conforme externou Moraes (2006):
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico (MORAES, 2006, p. 31).[4]
Percebe-se que Moraes fez referência a igualdade formal, porém, o que se tem, em verdade, na Carta Constitucional, é a igualdade sob dois prismas: um formal e outro material.
Por igualdade formal, entende-se a que todos fazem jus perante a lei, que se transfigura nas imposições legais de concessões e obrigações à sociedade na sua universalidade.
Segundo Da Silva (2003), “essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais[5].”
Já a igualdade material, deve ser enfrentada como a que almeja garantir a todos, de forma equânime, o acesso à universalidade de oportunidades em todos os campos da vida em sociedade, complementando, dessa forma, a igualdade formal, uma vez que confere aos indivíduos, além da igualdade em direitos e obrigações, a garantia que Estado estará imbuído em efetivar a isonomia, negando aos administrados desigualdades injustas e sem motivo[6] (MELO, 2006).
Por isso, a igualdade formal e material não age de maneira isolada, ao contrário, há uma interdependência legal entre elas. A Constituição Republicana de 1988 elenca uma série de direitos e deveres que visam, de maneira genérica, dirimir diferenças sociais e jurídicas (princípio da igualdade sob o viés formal), mas que não são capazes de, por si só, atingir a eficácia programada, já que dependem, muitas vezes, da estipulação de requisitos legais para tanto (princípio da igualdade sob viés material), considerando diferenças entre grupos sociais.
Para Moraes (2006), a igualdade constitucional deve cumprir a finalidade de limitar a três destinatários: o legislador, no sentido de impedi-lo de criar normas que estabeleçam diferenciações abusivas e/ou arbitrárias, sem finalidade lícita; o intérprete/ autoridade pública, que não poderá aplicar as leis e atos normativos de maneira a expandir desigualdades arbitrariamente; e o particular, que fica impedido de atuar de forma discriminatória, preconceituosa ou racista, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente, nos termos estipulados na legislação em vigor[7].
Assim, retomando a idéia da aplicabilidade do preâmbulo da Constituição de 1988, onde há expressa menção à igualdade, pode-se verificar a função social deste princípio, que além de indicar valores para o Estado Democrático, na ceara Executiva, Legislativa e Judiciária, realiza, diretamente, anotações de conduta ao indivíduo na suas relações pessoais.
2. O DIREITO À LIBERDADE SEXUAL E A GARANTIA DA DIGNIDADE HUMANA
O Brasil assentou especial preocupação com os direitos fundamentais no Instrumento Constitucional de 1988, refletindo sobre temas correlatos tais quais: direitos humanos e dignidade da pessoa humana.
Exemplo disso está no art. 5°, §3° da CRFB:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais[8].
O país tem motivos para se demonstrar solidário à questão, incluíndo este parágrafo ao seu texto constitucional, por meio da EC n°45/2004, uma vez que vivenciou épocas tenras de ditadura, onde direitos humanos foram desconsiderados, dando lugar a verdadeiras atrocidades.
Apesar disso, a Federação já havia assinado o principal documento internacional sobre direitos humanos desde 1948, durante a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas[9]. O instrumento signado, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, positivou, em seu art. 1°, que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade[10].” (ONU, 1948)
Por este artigo, verifica-se a preocupação em informar que o direito à liberdade e à igualdade são direitos naturais, que nascem com o indivíduo e que permanecem com o mesmo até o momento da sua extinção.
Sob a ótica da liberdade, precisa-se compreender que se trata de uma seara vasta, abrangendo as mais diversas formas de posicionamentos, que para esta proposta de estudo abarca o direito à liberdade sexual.
Há, ainda, clara referência ao princípio da dignidade humana, de maneira que se faz necessário realizar apontamentos mais precisos sobre estes tópicos, o que se passa a fazer a seguir.
2.1. DO DIREITO À LIBERDADE SEXUAL
Como mencionado anteriormente, o direito à liberdade abarca vários campos da vida humana, tanto que Silva, respaldado por Rivero (1993, p. 212), ao conceituar o termo liberdade, propôs que é “um poder de autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal”.[11]
Por essa definição, encosta-se o direito a liberdade sexual, que se revela como um comportamento pessoal de autodeterminação, fazendo jus ao respeito e garantias legais.
A Constituição Federal adotou, em alguns artigos, especificações de liberdades a serem garantidas. Porém, no artigo 3°, I, de seu texto, comprometeu-se a “construir uma sociedade livre, justa e solidária[12]”, demonstrando que a garantia à liberdade genérica, em suas diversas facetas, é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Mas, observando, no direito material, que há posicionamentos comportamentais de cunho sexual diversificados, verifica-se que há necessidade de oferecer maior segurança jurídica a essa condição natural do cidadão. É indispensável está atento, em especial, para os que se postam, minoritariamente, diferente dos demais, já que devem existir mecanismos jurídicos que favoreçam a sua condição de minoria, amparando-os, para que possam atingir condição igualitária à dos outros. Coimbra apud Emerique diagnosticou que:
A liberdade sem o mínimo de igualdade não tem valor. Do mesmo modo, de nada vale a igualdade se não existir garantia de liberdade. “Se ela não é igual para todos estará afetando a quem não a tem na proporção outorgada aos demais, ferindo sua dignidade[13]. (COIMBRA apud EMERIQUE)
Acompanhando a ideologia e considerando a temática da sexualidade, lecionou a doutrinadora Dias (2001) que, é impreterível reconhecer que a sexualidade compõe a condição de ser humano, de maneira que ninguém pode realizar-se enquanto ser desta espécie se não for assegurado o respeito ao exercício da sexualidade, conceito que engloba a liberdade sexual, respaldando a liberdade de livre orientação sexual[14].
Seguindo essa linha, o que se coloca é o direito do ser humano em posicionar-se sexualmente, a dizer, relacionando-se com pessoas do mesmo gênero sexual ou gênero sexual diferente, evitando-se a negação da condição, instintiva e natural, de livre busca pela felicidade.
Há, ainda, a preocupação em garantir o direito de não se relacionar sexualmente com outro indivíduo, ou seja, o direito de ser assexuado, pois o indivíduo é livre, também, para decidir não exercer a sua sexualidade.
Coimbra apud Fernandes manifesta-se sobre a inércia legislativa nacional em não regulamentar o direito à liberdade sexual. Critica, pois, o Estado Democrático de Direito que não deve fazer discriminações sem motivação justa, apenas para atender a uma moralidade ultrajante, que insiste em ignorar, por questões religiosas ou políticas a realidade sexual da sociedade. Acrescenta, ainda, que o operador do Direito deve agir na contramão dessa moralidade preconceituosa, que deve estar atento aos fatos sociais e aos valores que deles exsugem, para que a Justiça possa prevalecer, atuando de forma equânime[15].
Assim, impreterível se torna entender, de acordo com a classificação dos direitos fundamentais, onde estaria incluído o direito a liberdade sexual, que anseia por regulamentação.
2.2. O DIREITO À LIBERDADE SEXUAL E AS TRÊS GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de começar a discorrer sobre a evolução dos direitos fundamentais, cabe ressaltar que não abordaremos a quarta e quinta geração desses direitos, já que a doutrina não é pacífica quanto a elas, conforme demonstra Sarlet (2001):
A classificação de quarta e quinta dimensão é desnecessária, porque a quarta trata sobre a bioética e, "bio" significa vida e entraria na primeira dimensão de direitos enquanto a quinta trata a respeito da cibernética e informação e entraria na terceira dimensão de direitos.[16] (SARLET, 2001)
Sendo assim, passemos a analisar a classificação clássica dos direitos fundamentais (primeira, segunda e terceira geração), buscando entender o enquadramento do direito à liberdade sexual nesse cenário.
2.2.1. DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO
A primeira dimensão de direitos fundamentais impõe garantias que impedem a ingerência do Estado sobre o particular. Tratam-se dos direitos da liberdade, também chamados de direitos civis e políticos, por abarcarem direitos à vida, liberdade, propriedade, liberdade formal, às liberdades de expressão coletiva, os direitos de participação política e, ainda, algumas garantias processuais, possuindo como titular o indivíduo[17] (DA SILVEIRA).
Por tratar especificamente de liberdades, a primeira geração de direitos comporta o direito à liberdade sexual, que é uma condição instintiva da espécie humana, agregada a sua condição de ser, tanto quanto a liberdade de viver.
A doutrina de Maria Berenice Dias (2001) enuncia que:
Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade, pois compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se assim de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, sendo, como todos os direitos de primeira geração, inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza (DIAS, 2001)[18].
Dessa forma, resta ao Estado Democrático agir de maneira não interventiva na liberdade individual, permitindo, assim, o exercício das liberdades.
2.2.2. DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO
Considerados como direitos sociais, econômicos e culturais, a segunda geração de direitos exige uma atitude positiva do Estado, obrigando-o a desenvolver políticas que façam valer o princípio da igualdade entre os indivíduos, conforme se pode inferir do seguinte trecho:
Segunda geração ou segunda dimensão: seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social[19] (DA SILVA, 2006).
Sob a óptica da ação do Estado, em políticas públicas que assegurem o bem-estar social, enquadra-se a livre orientação sexual na segunda etapa da evolução dos direitos fundamentais, haja vista que ela desencadeia o surgimento de grupos de indivíduos, que na sua condição diferenciada, anseiam por ações que melhorarem a sua vida. Ao originar uma categoria social, tal qual o idoso, a criança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, que sempre foram alvo de discriminação, esses indivíduos merecem ser protegidos, por serem hipossuficientes.[20] (DIAS, 2001).
Dessa forma, o que se tem, nessa categoria de direitos, é o Estado na condição de agente mediador de ações sociais e propagador da igualdade, em prol do indivíduo.
2.2.3. DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO
A terceira geração de direitos fundamentais vislumbra tutelar a totalidade dos indivíduos, “constituindo um interesse difuso e comum, transcendendo uma titularidade coletiva e difusa, ou seja, tendem a proteger grupos humanos”[21] (PACHECO).
Pelo caráter nitidamente universalizado, o direito a sexualidade ancora-se nessa geração de direitos, de modo que Maria Berenice Dias advoga:
Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração. Esta compreende os direitos decorrentes da natureza humana, mas não tomados individualmente, porém genericamente, solidariamente, a fim de realizar toda a humanidade, integralmente, abrangendo todos os aspectos necessários à preservação da dignidade humana. Entre eles não se pode deixar de incluir e enxergar a presença do direito de todo ser humano de exigir o respeito ao livre exercício da sexualidade. É um direito de todos e de cada um, que deve ser garantido a cada indivíduo por todos os indivíduos, solidariamente. É um direito de solidariedade, sem cuja implementação a condição humana não se realiza, não se integraliza[22].
Assim, temos que a evolução dos direitos fundamentais indica para a garantia de uma vida humana digna, o que, conforme mencionado anteriormente, demonstra a necessidade de apresentar algumas anotações sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.
2.3. PRINCÍPIO DA DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA RELAÇÃO COM A LIBERDADE SEXUAL
O Texto Constitucional de 1988, nas primeiras linhas, preocupou-se em positivar a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil[23] (art.1°, III, CRFB), o que denota a importância desse princípio para a estrutura do Estado Democrático de Direito.
Nesse diapasão, a dignidade humana deve ser entendida como a condição íntima de cada indivíduo que o torna detentor do direito de receber respeito e consideração, tanto do Estado quanto da comunidade. Salientando-se que tal prerrogativa consiste em uma via de mão dupla, onde ele também se torna obrigado a prestar respeito e consideração aos demais[24] (SARLET, 2001, p. 60).
Moraes (2006) concorda com esse posicionamento, acrescentando:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[25] (MORAES, 2006, p.16)
A referência de Moraes (2006), à autodeterminação consciente e responsável do indivíduo pela própria vida, possibilita uma remição ao direito à liberdade sexual e, por conseguinte, à livre orientação sexual, que, conforme já referenciado no presente texto, é uma condição humana, necessária para o indivíduo realizar-se como ser.
Por isso, buscando sistematizar o exposto, têm-se refletida a proibição de tolher qualquer manifestação pessoal da sexualidade, desde que, obviamente, não fira normas jurídicas em vigor. Caso contrário, restará violado o princípio da dignidade humana e correrá o risco do próprio Estado entrar em colapso, uma vez que aquele é fundamento deste.
O Ministro do STF, Marco Aurélio, em seu voto na ADI 4277, sobre o enredo expôs:
Certamente, o projeto de vida daqueles que têm atração pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar família. Exigir-lhes a mudança na orientação sexual para que estejam aptos a alcançar tal situação jurídica demonstra menosprezo à dignidade. Esbarra ainda no óbice constitucional ao preconceito em razão da orientação sexual[26].
Partindo-se da ideologia exposta, a censura à condição instintiva de atração sexual por pessoas de mesmo sexo não encontra respaldo constitucional, uma vez que atinge diretamente a dignidade humana, demonstrando, ainda, a violação do ideal brasileiro de uma Nação livre de preconceitos.
No voto, foi possível identificar, também, outro aspecto relevante para a realização intrínseca do indivíduo, a formação de uma família, que, hodiernamente, é objeto de grandes discussões no meio jurídico, quando abordada sobre a ótica homoafetiva, apesar do avanço alcançado com o reconhecimento da União Estável, no seio da ADI referenciada.
Assim, o que se tem é a reprodução de que todos os seres têm idêntica dignidade e são iguais em direitos e deveres, sendo fundamental para o Estado constituído em Democracia, a garantia da autodeterminação sexual, como elemento digno da humanidade.