6. Súmula 377/64: “... alçapão posto na lei para ludibriar a boa-fé dos nubentes” , segundo o Prof. Sílvio Rodrigues.
O texto do Professor Sílvio Rodrigues, transcrito no artigo do jurista Francisco José Cahali, - nota de rodapé nº 8 - aborda a questão do contrato matrimonial e da boa fé contratual, ao dizer que se segue:
“Ora, aplicando-se a regra do art. 259 (do CC de 1916) ocorre o seguinte absurdo: embora os nubentes hajam declarado, no pacto antenupcial, que escolhem o regime da separação de bens, na realidade estarão se casando pelo regime da comunhão parcial, a menos que reiterem que também os adquiridos não se comunicam. Portanto, na escolha do regime da separação absoluta se faz mister duas declarações: que os nubentes escolhem o regime da separação de bens; e que os bens aquestos também não se comunicarão.
Tal regra, que surge como um alçapão posto na lei para ludibriar a boa-fé dos nubentes e conduzi-los a um regime de bens não desejado, só encontra explicação na indisfarçável preferência do legislador de 1916 pelo regime da comunhão e na sua desmedida tutela do interesse particular, injustificável em assunto que não diz respeito à ordem pública. Esta crítica se endereça também ao legislador português, pois foi no preceito do art. 1.125 do Código lusitano (de 1847- economia agrária ) que o Código brasileiro[10] se abeberou.”
E Francisco Cahali continua a transcrever Sílvio Rodrigues:
“E após sustentar (Sílvio Rodrigues) sua convicção pela inadequada aplicação do artigo 259 ao regime da separação obrigatória de bens, conclui trazendo a prevalência da posição diversa:
“Todavia, a jurisprudência, ao que parece, não julgou suficientemente amplo o recurso ao esforço comum dos cônjuges, para justificar a comunhão dos aqüestos, no casamento realizado pelo regime obrigatório da separação de bens. E aquela idéia, já defendida alhures, de que o art. 259 do Código Civil se aplicava não só à separação convencional, como também à legal, passou a ser defendida com zelo e começou a aparecer em variado número de julgados.
A questão foi ventilada no Supremo Tribunal Federal, e embora sua jurisprudência não fosse firme, nem constante, gerou ela a Súmula n. 377 daquela Egrégia Corte... ”[11].
Oportuno registrar que o douto Prof. SÍLVIO RODRIGUES reviu seu entendimento anterior, como transcreveu o voto do Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em REsp 9.938-0 – SP – 4ª Turma, cuja ementa, aliás faz menção ao “esforço comum do casal”:
“Nesta mesma direção, e com mais ênfase, após discorrer sobre o tema, escreve Sílvio Rodrigues na nota 126 da 14ª ed. (fls. 182 e 183)):
‘Na primeira edição deste livro muito aplaudi a solução pretoriana consignada na súmula e para meu desconsolo verifiquei que, embora houvesse, de há muito, desertado daquela opinião, não tive o cuidado de rever, com a devida profundidade as subseqüentes edições deste volume, de modo que tal ponto de vista foi defendido até a 13ª edição, que ora é apresentada ao público.
Com efeito, já de há muito censuro a amplitude da Súmula 377, pois entendo que ela deve ser restrita apenas aos bens adquiridos na vigência do matrimônio, pelo esforço comum dos cônjuges. Aliás, nesse sentido manifestei-me com bastante minúcia em trabalho publicado em 1985 (‘O Direito na Década de 80. Estudos Jurídicos em Homenagem a Hely Lopes Meirelles, artigo intitulado ‘A Súmula 377 do STF: necessidade de sua revogação’) e nele procuro demonstrar, de um lado que os acórdãos de onde se extraiu a súmula não são veementes, nem torrenciais ao acolher a tese nela constante; de outro lado que a finalidade protetiva almejada pela orientação jurisprudencial e consignada na súmula, já fora alcançada pelo usufruto vidual, concedido pelo art. 1.611, § 1º, do CC, na forma que lhe deu a Lei 4.121/62’”.
Na preocupação descabida das Cortes em defender que bens de ‘de cujus’ dotado de recursos chegassem a seus herdeiros e não ao cônjuge sobrevivente, esqueceram-se igualmente de defender cônjuge sobrevivente e igualmente dotado de recursos contra herdeiros do “de cujus” desprovido de recursos, situação mais comum que a primeira, em que o sobrevivente, através de seu diuturno trabalho amealhou bens para os riscos da vida comum, quer do casal, quer de sua própria, tudo de acordo com a regra da separação de bens adotada.
7. “Superada a Súmula 377, pelo Novo Código Civil”: “passos da construção interpretativa”. Ou de uma reconstrução interpretativa.
O Procurador Jorge Kuranaka[12] em artigo sobre o tema, especifica no item 5.3.3 que está “Superada a Súmula 377, pelo Novo Código Civil”, dizendo:
“Eis os passos da construção interpretativa: (a) o art. 259 do Código de 1916, prescrevia que mesmo que o regime fosse o da separação de bens, deveriam prevalecer, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento; (b) embora esse dispositivo devesse ser aplicado somente aos casamentos realizados pelo regime da separação convencional, teve ampliado seu alcance, injustamente, através da Súmula 377; (c) Essa súmula teve, portanto, sua origem no art. 259 do Código de 1916; (d) o novel legislador deixou de reproduzir a regra contida no mencionado artigo; (e) dessa forma, o enunciado do STF não foi recebido pelo novo Código Civil, estando a mesma superada, desaparecendo a incidência de seu comando no novo regramento e na vigente ordem civil, com o que não mais subsistem as regras da comunhão parcial quanto aos bens havidos na constância de matrimônio celebrado sob o regime da separação obrigatória.
Efeito prático desse entendimento, é que aos casamentos celebrados na vigência do Código atual, pelo regime da separação obrigatória, não mais há de se aplicar a Súmula 377 do STF, não se reconhecendo, de conseqüência, a comunicação de bens adquiridos na constância do matrimônio...”
Vê-se, pois que as Cortes, ao invocarem a Súmula 377/64 em seus julgados, estão a rasgar os princípios comezinhos do Direito e de seu axial fundamento contratual, - ato contratual e instrumentalização -, além, obviamente, dos princípios da boa-fé dos contratantes, como acima se aduziu.
Indubitavelmente, o contrato de casamento pelo regime da separação obrigatória dos bens, ora em comento, é uma espécie de contrato de adesão, já que seus aderentes não tem outra opção de vida em comum exceto a “união estável”, solução matrimonial melhor e mais conveniente, já que lhes assegura a “comunhão parcial”, ao contrário da pretensão sumular.
MIGUEL REALE[13],no artigo citado, ao comentar sobre as “Inovações no Direito da Família” trazidas pelo novo Código Civil diz:
“Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.
Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a tramitação do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade, porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de Família, instaurando a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou a denominar-se "poder familiar".
...
Mais importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucessões.
Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em virtude da adoção de novo regime geral de bens no casamento, o da comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito das Sucessões.”
Tantas inovações – como alçar o cônjuge supérstite à posição de herdeiro - têm o condão de superar a vigência da Súmula 377, como racionalmente apontou o Procurador Jorge Kuranaka no texto acima citado, em seus “passos da construção interpretativa” aos arts. 259 e 258 do anterior CC.
Com a Súmula 377 do STF de 1964, aquele Tribunal acrescentou importante capítulo à insegurança jurídica dos contratos, faltando coragem e cultura jurídica para a sua tão simples revogação, que se impõe, se é que já não perdeu sua validade.
Ademais, e lamentavelmente, é demonstração flagrante de má fé jurisprudencial contra as partes do contrato matrimonial merecendo ser eliminada do direito brasileiro, se ainda não foi, como sublinha o artigo do Procurador acima citado: invasão da vida privada, da liberdade de contratar, da livre disponibilidade dos bens que ilegalmente grava e da autonomia da vontade.
Assim, neste contraditório Brasil, mais vale permanecer em “união estável” e assegurar o regime da “comunhão parcial dos bens” do que casar pelo regime da separação obrigatória e cair, inadvertidamente, no regime da comunhão dos aqüestos, onde o supérstite nem é herdeiro e ainda por cima, pela Súmula, deveria perder seus bens pessoais, ao trazê-los para a divisão no monte sucessório.
Permanecer em “união estável” é hoje conselho mais prudente a casais que indagam sobre a alternativa de contraírem casamento sob o regime da separação obrigatória, regime que a Súmula, invocada, pode alterar ao ser a acolhida por alguns juízes e tribunais. Pois permanecendo em união estável e evitando o instituto do casamento, - absurdo derivado da presente legislação - conhecem, de antemão, qual o regime patrimonial de seus bens ‘post-mortem’, sem os riscos provenientes desta cultura jurídica que não logrou ainda assentar esta singela matéria contratual.
Notas
[1] Menção ao artigo de Miguel Reale adiante no presente texto.
[2]REALE, MIGUEL. VISÃO GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Texto inserido no Jus Navigandi nº 54 (02.2002).Elaborado em 12.2001. http://jus.com.br/revista/texto/2718/visao-geral-do-novo-codigo-civil
[3] CC “Art. 187: Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"
[4] CC “Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
[5] Súmula 377 de 1964: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
[6]“Ônus reais. Figuras híbridas ou intermediárias: obrigações proptem rem. Obrigações com eficácia real. Sub-rogação real”.
[7] Leonardo Gomes de Aquino, Advogado. Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais, pós-graduado em Ciências Jurídico-Processuais e em Ciências Jurídico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós Graduado em Direito Empresarial pela Fadom. Especialista em Docência do Ensino Superior pelo Centro Universitári Unieuro. Professor Universitário no IESB, no UniEuro.
[8] “A Súmula 377 e o Novo Código Civil e a Mutabilidade do Regime de Bens” – Prof. Dr. Francisco José Cahali. Artigo publicado na Revista do Advogado, n. 76, Ano XXIV da AASP, em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues.
[9] “Regime de Separação Obrigatória e Comunicação de Bens para fins de Incidência do Imposto de Transmissão ‘causa mortis’.”
[10] MIGUEL REALE, no texto citado acima (vide nota de rodapé nº 2), ao comentar o segundo princípio fundamental do novo Código, a SOCIALIDADE diz: "É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo."
[11] Curso de Direito Civil, Vol. 6, 26ª Edição, 2001, pp. 167-171.
[12] “Regime de Separação Obrigatória e Comunicação de Bens para fins de Incidência do Imposto de Transmissão ‘causa mortis’.”
[13]REALE, MIGUEL. VISÃO GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Texto inserido no Jus Navigandi nº 54 (02.2002).Elaborado em 12.2001. http://jus.com.br/revista/texto/2718/visao-geral-do-novo-codigo-civil