Uma doença degenerativa é uma doença que consiste na alteração do funcionamento de uma célula, um tecido ou um órgão, excluindo-se nesse caso as alterações devidas a inflamações, infecções e tumores. As doenças degenerativas são assim chamadas porque elas provocam a degeneração de todo o organismo, envolvendo vasos sanguíneos, tecidos, ossos, visão, órgãos internos e cérebro. Normalmente, as doenças degenerativas são adquiridas por erros alimentares (ou uso excessivo de gorduras de origem animal), uma vida sedentária, ou um erro genético.
Câncer, AIDS, Hepatite, Casos de cegueira, Doença de Parkinson, Mal de Alzheimer, Diabetes, Doenças Cardiológica, doenças ocupacionais como LER/DORT, Doenças da coluna vertebral e inúmeras outras doenças degenerativas compõe um terreno cruel na esfera previdenciária. Depressão, transtorno mental e outras doenças psiquiátricas também se enquadram, com peculiaridades, nessa caracterização.
A injustiça generalizada na concessão e indeferimento de benefícios por incapacidade decorrente de doenças degenerativas exige uma mudança no procedimento, especialmente para que o Direito dialogue com a Medicina neste tema.
A realidade é que fixar exatamente a Data do Início da Incapacidade é impossível, e as decisões administrativas e previdenciárias que o fazem estão propagando uma falácia, exigível pela lei, pois o que existe nessa situação é a ocorrência de uma dúvida insuperável (pelo menos com os recursos tecnológicos atuais da medicina). Está é a opinião unânime dos Médicos do Trabalho.
Os Tribunais estão começando a enfrentar timidamente a questão, especialmente em casos que o INSS e o médico perito judicial fixam datas de inicio da incapacidade diferentes, aplicando o Princípio in dubio pro misere.
Em apreciação de Recurso Inominado 2005.7195.017294-9, a 2ª Turma Recursal do RS, proferiu a seguinte decisão:
“(...) atestou a perícia do INSS que o início da incapacidade teria ocorrido em julho de 2005, e o perito judicial que teria iniciado em maio de 2004. Assim, seguindo a tese do magistrado a quo, que adotou o Principio in dúbio pro misero, utilizo a data mais favorável ao autor. Assim, fixada a DII em julho de 2005.”
Por sua vez, a 1ª Turma Recursal do Paraná decidiu que, sempre que houver dois laudos médicos contraditórios, realizados ambos por especialistas, sem contradição interna, deve ser aplicado o mais favorável ao segurado:
“Se existem mais de duas perícias técnicas nos autos, as quais apontam para conclusões conflitantes, e se nenhuma delas se revela inconsistente, o caso objeto da prova técnica afigura-se dentre aquele difíceis, dentro de uma zona nebulosa capaz de dividir a opinião dos especialistas.
Nos casos em que a ciência médica, no estágio em que se encontra, não logra das uma resposta segura quanto à capacidade laboral do segurado, o princípio da precaução deve informar a decisão judicial, buscando acautelar a saúde do trabalhador, bem supremo do ser humano.
Por outro lado, é perfeitamente aplicável, em tais situações, o princípio in dubio pro misero, segundo o qual, em havendo séria dificuldade para a tarefa de conhecimento das questões de fato em processo que se discute valores de natureza alimentar, a solução deve-se dar de modo favorável à pessoa que se
presume hipossuficiente e destituída de recursos materiais para garantir sua subsistência”. (RCI, autos nº 2008.70.59.006506-4, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, data de julgamento 26.01.2011).
O Principio in dubio pro misere deve ser restritamente utilizado nas ações previdenciárias tendo em vista o interesse social maior de preservação da saúde financeira da Previdência. Porém, deve ser aplicado no caso concreto em que, comprovado parcialmente o direito surja dúvida insuperável e que impeça o segurado da obtenção do direito, como no caso da fixação da DII nos casos de doença de desenvolvimento progressivo.
Comprovada a incapacidade atual e a Data de Inicio da Doença, a DII deve ser fixada no melhor interesse do segurado, respeitando a documentação médica apresentada e limitando ao máximo o intervalo de tempo em que perdura a dúvida. Com isso, se estará adotando um critério jurídico justo para a superação da margem de dúvida que persiste na ciência médica.
Do comprometimento da neutralidade da decisão do perito
Ao fazer a inspeção judicial de um paciente portador de uma doença degenerativa, ao ter acesso aos períodos de contribuição do segurado, o médico perito não tem mais neutralidade na sua decisão, pois está ele livre de fixar a DII em um largo período, compreendido entre a Data do Diagnóstico (DID) e a Data de Entrada do Requerimento (DER).
Sabe o médico que se fixar a DII antes de o segurado possuir carência e qualidade de segurado o benefício será negado, mesmo sendo reconhecida a incapacidade. Por outro lado, se fixar após o preenchimento desses requisitos, o benefício será devido. E estando a DII compreendida em data impossível de auferir exatamente, mas entre a DID e a DER, pode fixar livremente na data que quiser dentro deste período, momento que o espaço se abre para que as influências além da medicina afetem a decisão, como por exemplo: a pressão da autarquia para reduzir o número de concessões, opiniões pessoais sobre a questão social e até mesmo a simpatia ou antipatia com o segurado (fator que pode parecer irrelevante, mas os que atuam na área sabem que não é).
Duas são as medidas possíveis para reduzir ou até mesmo afastar essa problemática:
1. A fixação expressa do período de dúvida que se situa a DII
2. O impedimento ao acesso das informações constantes no CNIS, especialmente em relação às datas de inicio e fim dos vínculos e recolhimentos;
A fixação expressa do período em que há dúvida em relação a DII
A pericia médica deve ser diferente nos casos das doenças de desenvolvimento gradual devido ao fato de não haver possibilidade de fixação exata da DII. O médico perito deve primeiro fixar a Data do Diagnóstico (DID), a data provável do início da incapacidade e a data que há certeza absoluta de que o segurado restou incapaz, para fins de análise do direito.
O Câncer, por exemplo, em geral é diagnosticado meses antes de o segurado restar incapacitado, e um período anterior a internação para tratamento quimioterapico.
Ocorre que o autor poderá continuar sua atividade laboral por mais alguns meses antes de ter direito ao benefício e, se tiver perdido a qualidade de segurado, poderá voltar a contribuir nessa fase que está presente a capacidade laboral. Não há óbice para o segurado que descobre uma doença degenerativa ingresse ou reingresse no RGPS enquanto estiver capaz para o trabalho, e assim que houver um agravamento da doença, gozar de um benefício, conforme dispõe o art. 59, da Lei 8213/91.
A lei ainda facilita essa situação nos casos de doenças graves, isentando o segurado de carência.
O Princípio da Solidariedade é aplicável nesse caso, pois o cidadão está prestes a enfrentar uma fase difícil em sua vida, assim como seus dependentes, e a finalidade da Previdência Social é dar suporte ao acometido de doenças. Entretanto, o que vemos são interpretações distorcidas do Princípio da Solidariedade, alegando que “não há solidariedade por parte do doente que pagou poucas contribuições antes de adoecer”, ao nosso entender, decisões que subvertem a finalidade da Previdência Social.
Vedação de acesso aos dados do CNIS ao perito
Na última década se criou um preconceito com os segurados que possuem períodos de contribuição iguais a carência ou um pouco mais, como se houvesse uma “presunção de má-fé do segurado”, a fim de ludibriar o sistema previdenciário.
Entretanto, não são raros os casos que os segurados retornam a contribuir para o regime e logo descobrem que estão acometidos de doença grave. Como então diferenciar os casos que o segurado já sabia da doença e os casos que o segurado foi acometido só depois de fazer o reingresso?
Há que se neutralizar a decisão do perito do INSS e judicial. O médico deve ter impedido o acesso aos dados do CNIS, a CTPS, os carnês de contribuição e demais documentos comprobatórios do tempo de contribuição do periciando.
No caso das doenças de desenvolvimento progressivo, o médico deve assegurar a sua neutralidade total para a fixação do termo inicial da incapacidade. Assim, nada impede o médico perito de entrevistar o periciando a respeito da sua atividade habitual, sobre os esforços físicos que realiza, os agentes químicos, físicos e biológicos que se expõe, e demais informações.
Entretanto, ter acesso a todos os períodos de contribuição, verificando as datas de inicio e fim dos vínculos contributivos só serve para influenciar a decisão do médico. Por isso, o expert deve se fixar apenas nos documentos médicos para decidir.