Tem ganhado muita força nos últimos dias a discussão acerca da atuação política dos juízes. Muito se tem falado, discutido e argumentado a favor e contra membro do Poder Judiciário julgar com base em fundamentos políticos. Trata-se de uma questão que deve nortear ainda por muito tempo o debate jurídico-político no Brasil. A pergunta, basicamente, é a seguinte: deve o Juiz julgar com base na Lei? Ou deve ir além de julgar com base em fundamentos também político?
Para alguns, a atuação do Judiciário dentro da segunda situação equipara o Juiz ao Parlamentar. Se julga com base em argumento de natureza política, faz política, e como tal edita uma norma sobre um determinado caso concreto. Se for o STF atuando em sede de controle de constitucionalidade, a norma concreta, ou individual, chamada também de “norma de decisão” (Hans Kelsen/Eros Grau), a situação ganha maior relevância tendo em vista que tal decisão teria efeito erga omnes, ou seja, eficácia geral, alcançando a todos no País. Se a decisão judicial não tem amparo em uma norma previamente discutida e aprovada pelo Poder Legislativo, e terá eficácia geral e abstrata, editou-se, em verdade, uma norma jurídica nova.
Tal situação é extremamente delicada, por envolver aspectos relacionados ao Estado Democrático de Direito e a legitimidade nesse Estado para elaborar leis. Quem possui legitimidade para tanto? Ao meu ver, a situação pode se desdobrar em duas hipóteses: Caso haja uma norma já editada pelo Poder Legislativo, não pode o Judiciário extrapolar aquilo que Hans Kelsen chama de “moldura da norma”. Pode até interpretar a norma de forma flexível, mitigando o rigor da letra da lei em favor de uma interpretação contextualizada, vinculada à realidade social e política do País. Mas não ir além do que determinada a Lei.
De outra banda, uma outra situação é quando não há norma jurídica dentro do Ordenamento Jurídico do País. O Legislador não fez a norma, e surge um conflito envolvendo pessoas que em concreto buscam uma solução através do Judiciário. O que fazer nesse caso? O judiciário tem que julgar. O cidadão espera uma solução para suas questões e o Judiciário deve lhe proporcionar isso, ainda que não tenha uma Lei. Nesse caso, de forma excepcional, deve o Judiciário construir uma norma individual, que não valerá, contudo, para todos (erga omnes). A decisão concreta somente vinculará as partes daquele processo.
É claro que a segunda situação, diante das normas processuais em vigor atualmente, poderá, com o tempo, tornar-se uma norma geral, desde que se torne jurisprudências pacífica das Cortes do País ou mesmo súmula vinculante. Contudo, o procedimento para que se chegue a tal situação é não é fácil, e a Legislação do País exige alguns requisitos que condicionam a mutação de uma sentença judicial em uma norma geral, semelhante à Lei. Para a Súmula Vinculante, por exemplo, é necessário que a matéria a ser regulada tenha sido já pacificada no STF. Não seria possível uma Súmula Vinculante regulando situação concreta não discutida no STF, ou que possua julgamentos divergentes dentro da Corte.
Uma distinção importante é a feita por Ronald Dworkin entre decisão com fundamento em um “princípio político” e decisão tomada com base em “procedimento político”. Os princípios políticos constam já das Leis do País, e podem ser fundamento de uma decisão judicial, como é o caso dos princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade na administração pública, da pluralidade partidária, etc., Já a decisão tomada com base em um “procedimento político” tem outra natureza. Nesse caso, o Juiz atua com base em critérios políticos, valendo-se de uma concepção relacionada ao bem-estar geral e ao interesse público. O Juiz faz a norma com o objetivo de contemplar algum interesse, ou seja, a sentença passa a implementar uma política pública. Seria o caso, por exemplo, do Juiz que determina ao Prefeito que construa uma ponte, uma escola, um sistema de esgoto, etc., valendo-se do seu entendimento acerca da necessidade daquela política pública para a comunidade em que atua.
Enfim, assunto polêmico e que demandará ainda muita discussão por parte da Comunidade Jurídica e Política do País. A novidade é que a discussão ganha as ruas, com uma discussão acalorada acerca de PEC’s (Propostas de Emenda Constitucionais) que tratam de temas que se relacionam diretamente à essa questão. Pode ou não o Judiciário criar normas jurídicas? Ganha o País com a discussão. Quanto maior o debate, maior o amadurecimento da Sociedade Brasileira, que assim então poderá tomar o rumo que melhor se adeqüe aos seus anseios e objetivos.