Resumo: Na contramão da sustentabilidade, o Estado de Minas Gerais criou a Autorização Ambiental de Funcionamento - AAF, obtida mediante procedimento simplificado, objetivando regularizar determinadas atividades de mineração. Apresenta-se aqui um estudo sobre os aspectos da AAF, discorrendo sobre a sua inaplicabilidade aos empreendimentos minerários e as consequências jurídicas da utilização das AAFs para os fins de obtenção de títulos de lavra, qual seja, a própria nulidade da Guia de Utilização ou da Portaria de lavra.
Palavras-chave: Sustentabilidade. Licenciamento. Autorização. Simplificação. Ambiente. Mineração. Nulidade. Lavra. Ilegalidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. Sustentabilidade: mineração para esta e para as futuras gerações 3. Legislação Minerária pertinente ao tema 4. Licenciamento ambiental para lavrar minério. 5. Autorização Ambiental de Funcionamento como instituto diferenciado do licenciamento ambiental. 6. Procedimento simplificado na contramão do desenvolvimento sustentável. 7. AAFs em atividades minerárias: lavra ilegal por nulidade. 8. Conclusão. 9. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Neste artigo faremos uma crítica à expedição de Autorização Ambiental de Funcionamento – AAF para os fins de regularizar ambientalmente às atividades de mineração. Apresentamos um estudo que conclui pela inconstitucionalidade e ilegalidade deste instituto, para os fins de viabilizar ambientalmente empreendimentos destinados à mineração, que geram grandes impactos ao meio ambiente.
Nossa problemática consiste no fato de que a lavra de minérios, cujo potencial degradador sobre o ambiente foi reconhecido até mesmo pela própria Constituição Federal (art. 225, § 2º.), foi objeto de exigência expressa do licenciamento ambiental clássico na legislação. O tratamento específico é dado pelas Leis 6.938/81 e 7.805/89, Decreto 98.812/90 e Resoluções CONAMA[1] 01/86, 09/90 10/90 e 237/97.
Entretanto, na contramão da sustentabilidade, no Estado de Minas Gerais não se exige licenciamento ambiental para muitas atividades minerarias, entendidas como de não significativo impacto ambiental. A DN Copam 74/2004 possibilita a regularização ambiental, de uma série de atividades, no anexo citadas, com base em mera Autorização Ambiental de Funcionamento, violando frontalmente o ordenamento jurídico vigente.
A AAF permite a mineração, sem qualquer estudo ambiental prévio, publicidade, anuência do município explorado ou monitoramento subsequente dos impactos, considerando tal atividade, por incrível que pareça, como sendo de pequeno potencial degradador.
Essa permissividade ambiental, flagrantemente ilícita, tem ocasionado sérios danos ao meio ambiente, natural e cultural, de Minas Gerais, motivo pelo qual, neste trabalho, nos posicionamos contra a expedição de AAF, para os fins de regularização ambiental de atividades mineradoras.
Com efeito, tendo conta a apresentação ao DNPM de AAFs para os fins expedição de títulos minérários - Guia de Utilização e Portaria de Lavra -, necessário se faz que, o Judiciário ou a Administração, entendam como nulos os referidos títulos, haja vista que não foi atendido requisito legal, essencial ao desenvolvimento sustentável, qual seja, a apresentação de licença ambiental.
2. SUSTENTABILIDADE: MINERAÇÃO PARA ESTA GERAÇÃO E AS FUTURAS
Para satisfazer às variadas necessidades da humanidade, a atividade mineral se encontra em plena expansão no mundo[2]. Desde os campos da alimentação ou da construção civil - com enormes prédios ou humildes casas-, a mineração está presente na vida em coletividade. Nos primórdios do nosso tempo, o homem já começou a converter pedras em ferramentas e armas, deixando de ser caça para ser caçador e:
Desde então, foi cada vez mais imprescindível à sobrevivência e ao desenvolvimento da Humanidade. Sem a mineração é impossível, por exemplo, a produção de alimentos. Dela provêm os corretivos de solos e os fertilizantes, que tornam produtivos terrenos impróprios a essa produção ou solos que perderam a fertilidade em função de sua utilização continuada.
Mas, não basta preparar o solo. Somente seria viável a produção de alimentos na escala de sua demanda mediante a utilização de equipamentos e máquicas fabricadas com matérias primas minerais. São elas que preparam a terra para receber as semente, que as semeam, que irrigam a terra, que eliminam as ervas daninhas da terra cultivada, que colhem e beneficiam a produção e, finalmente, que a distribuem por todos os recantos em que é demandada. Sequer as embalagens que acondicionam os alimentos existiriam sema mineração.
Raras são as atividades humanas que não dependem da mineração, e estas geralmente não são importantes ou indispensáveis. Ex vero, máquinas, equipamento e ferramentas ou quaisquer utilidade ou objetos, desde dimensões microscópicas até gigantescas, necessários aos exercício de esmagadora maioria destas atividades são parcial ou totalmente constituídos de matéria prima mineral ou são fabricados com a utilização daquelas máquinas, ferramentas e equipamentos constituídos da mesma[3].
A procura por estes recursos naturais é, então, cada vez mais agressiva e, noutra banda, o resultado, muitas vezes, são restrições indesejáveis à qualidade de vida da coletividade, mediante a degradação e/ou poluição do meio Ambiente[4].
Conforme FIORILLO[5]:
Atento a esses fatos, o legislador constituinte de 1988 verificou que o crescimento das atividades econômicas merecia um novo tratamento. Não mais poderíamos permitir que elas se desenvolvessem alheias aos fatos contemporâneos. A preservação do meio ambiente passou a ser a palavra de ordem, porquanto sua contínua degradação implicará diminuição da capacidade econômica do País, e não será possível à nossa geração e principalmente às futuras desfrutar uma vida com qualidade.
Entrementes,
Não existe incompatibilidade absoluta entre a prática da Mineração e preservação do Meio Ambiente, a despeito das atividades minerarias serem geralmente degradadoras do Meio Ambiente e, às vezes, localmente poluidoras. Contudo, poderão coexistir, tratando-se, por óbvio, da mineração racional e responsavelmente conduzida, que respeita as normas técnicas regulamentadas[6].
Resta-nos, então, a bem desta e das futuras gerações, optar, inteligentemente, por um processo econômico que venha dar continuidade ao desenvolvimento. Viabilizar o aproveitamento contínuo[7] da utilização dos recursos naturais.
Não significa dizer que, com a opção pelo aproveitamento contínuo, os recursos minerais são intocáveis, mas, sim, que deverão ser utilizados de maneira racional e equilibrada. Nesse sentido, a necessidade de harmonização entre o desenvolvimento econômico e a proteção ambiental encontra-se expressamente, consagrada no art. 170, inciso VI da CF/88[8].
Entende-se, assim, que a sociedade possui padrões de desenvolvimento juridicamente desejados[9], que são aqueles que atentam para o ideal mútuo de conservação do patrimônio ambiental da coletividade. Afinal:
"O direito à integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração – constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-1995, Plenário, DJ de17-11-1995.) No mesmo sentido: RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-1995, Primeira Turma, DJ de 22-9-1995
É o que se depreende do estatuído no art. 225 da Carta Magna[10] que estabelece que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, incumbindo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.[11]
Assim, tão significativos podem ser os impactos ambientais gerados pela atividade mineraria, que a Lei Maior resolveu dar-lhe tratamento diferenciado, ao estatuir, no § 2º do art. 225, que “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”. Quanto às atividades potencialmente causadoras de significativa degradação – incluindo a mineração –, a CF exige para a sua instalação, no inciso IV do § 1º, o EIA[12].
Com efeito, o Estado deve estabelecer um conjunto de políticas e regras que devem balizar a proteção do meio ambiente. Atitude positiva, exigida pelo caput do art. 225, que resulta no dever de obediência do minerador. Sobre o tema, cite-se, mais uma vez, MARCELO GOMES DE SOUZA e RICARDO CARNEIRO[13]:
"Ora, desses balizamentos não se pode desviar a atividade de exploração mineral, sendo induvidoso que os recurso minerais in situ, antes mesmo de serem inseridos nas cadeias de beneficiamento e transformação, constituem elementos integrantes da natureza, pertencendo, por tal modo, ao patrimônio ambiental da coletividade. Logo seu aproveitamento deve ser efetuado conforme as diretrizes estabelecidas para o uso dos demais recursos naturais."
Enfim, minério é algo que se produz a partir de substâncias minerais, que nada mais são do que elementos da natureza. A mineração, em si, já afeta negativamente o meio ambiente[14], imaginem a sem controle?
Acrescente-se, como resultado da mineração desenfreada, o esgotamento, efetivo, do recurso mineral lavrado e do recurso, mineral e ambiental, a que é agregado o produto da lavra. Este se torna rejeito, por escolha do minerador, ou é afetado, desastrosamente, pelos efeitos da atividade.
Segundo Maurício Boratto Viana (2007), os recursos minerais apresentam uma peculiaridade que os diferencia dos demais, a rigidez locacional, que significa que eles só ocorrem onde os processos geológicos assim o permitiram. E reforça o autor que:
(...) ao contrário da maioria dos recursos naturais, que apresentam como característica a renovabilidade, outro aspecto que tipifica as substâncias minerais é que elas, com raríssimas exceções (água mineral, areia de aluvião etc.), “dão apenas uma safra” e tendem, portanto, à exaustão. Por fim, um complicador adicional é o facilmente perceptível impacto visual produzido pela atividade extrativa mineral, o que gera um sentimento de aversão por parte da maioria da população.
Destarte, o minerador não pode perder de vista a sustentabilidade da sua atividade, cumprindo todos os preceitos necessários ao aproveitamento dos recursos naturais que movimenta.
Vê-se, pois, que o desenvolvimento sustentável deve ser sempre o foco dos empreendedores. A atividade mineraria, aqui em análise, deve ter como norte o Princípio Constitucional da Sustentabilidade, que estatui: 1º o reconhecimento da titularidade de direitos desta e das futuras gerações; 2º a imposição de assumirmos a ligação de todos os seres, acima das coisas, e inter-relação de tudo[15] e, por fim, em 3º o dever de sopesar os benefícios, os custos diretos e as externalidades, ao lado dos custos de oportunidade, antes de cada empreendimento[16].
Reforça, FREITAS, 2012[17], que do Princípio Constitucional em análise nasce:
A obrigação de sopesar, de maneira fundada, os custos e benefícios, diretos e indiretos (as externalidades) de todos os projetos e, finalmente, a obrigação de intervir, sem a costumeira omissão desproporcional, no sentido de promover a justiça ambiental, protegendo, com igual seriedade, as gerações presentes e futuras, ambas titulares de direitos fundamenta.
E nos dá um conceito do princípio:
Trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente, de modo preventivo de precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar.
Afinal, as gerações, presentes e futuras, possuem o direito fundamental, oponível ao Estado e a terceiros, de usufruir de um ambiente limpo e de uma vida digna.
Sustentabilidade é, pois, o que se propõe ao minerador. Não como um princípio abstrato ou de observância protelável. Mas como um dever que vincula o minerador plenamente e se mostra inconciliável com o reiterado descumprimento da função socioambiental de bens e serviços[18].
3. LEGISLAÇÃO MINERÁRIA PERTINENTE AO TEMA
Antes de adentramos propriamente ao tema deste artigo, é mister uma breve explanação sobre a legislação mineraria em conexão com o a temática do Licenciamento Ambiental.
De início, esclarecemos que o Direito Minerário visa o estudo das normas e procedimentos destinados a permitir a transformação do recurso mineral em riqueza e conciliar os direitos e deveres do minerador, do Estado e os do superficiário (proprietário do solo) com os princípios do desenvolvimento sustentável.
Segundo William Freire (2005), a matéria possui princípios próprios que direcionam toda a exegese desse Direito Positivo Especial:
a) Princípio do uso prioritário; b) Princípio do desenvolvimento no interesse nacional; c) Princípio do interesse público na transformação do recurso mineral em riqueza; e) Princípio da predominância do interesse público sobre o particular; f) Princípio da compatibilização da exploração mineral com os direitos dos superficiário; g) Princípio da compatibilização da atividade mineral com desenvolvimento socioambiental.
Em verdade, os recursos minerais, por princípio constitucional, são propriedade distinta do solo e pertencem à União, devendo a sua exploração prejudicar minimamente o meio ambiente.
A Constituição da República de 1988 trouxe à luz todo um arcabouço jurídico inovador sobre a matéria, privilegiando o Direito Minerário e o Ambiental, que devem ser interpretados interligados, como se faz com os seguintes artigos: Art. 20, IX; 21, XXIII, §1º; 22, XII; 24, VI, VII e VIII; 170, VI; 176, §1º; 225, §1º, I, II, III, IV, V, VI e VII e §§2º, 3º, 4º, 5º, 6º.
Entrementes, atendendo ao disposto no art. 22, XII da CF/88, existe uma extensa legislação específica, minerária e ambiental, com diversas leis federais esparsas. A previsão de reparação do dano ambiental decorrente de atividades de mineração está prevista na Lei 7.805/1989. Já a Lei 8.876/ concede ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) a atribuição de fiscalizar, em conjunto com as autoridades ambientais, o controle ambiental dessas atividades.
A legislação infraconstitucional, neste ponto, estabelece diversos requisitos e exigências prévias a serem cumpridas pelo minerador, como, por exemplo, licença ambiental e demonstrações de capacidade técnica e econômica. Tudo isso para que a potencial mina atenda à sua função social, no interesse público.
O primeiro passo a ser dado pelo minerador, de acordo com o artigo 11 do Código Mineral, é fazer o pedido da área por meio de requerimento protocolizado junto ao DNPM, o que lhe outorga, se deferido, o “direito de prioridade”. Segue-se uma série de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade única, que é possibilitar a transformação do recurso mineral em riqueza, trazendo para sociedade todos os benefícios consequentes.
Tais atos administrativos ensejam à publicação do Alvará de Pesquisa, instrumento que autoriza a mineradora a realizar trabalhos de pesquisa. Trata-se de um título intermediário que autoriza o empreendedor a pesquisar determinada substância mineral, de modo a definir sua quantidade, qualidade e distribuição espacial.
Após aprovado o Relatório Final de Pesquisa, pode o minerador requerer a expedição de Guia de Utilização, que o autoriza a extrair, em caráter excepcional, determina quantidade de minério, nos termos do art. 22, §2º Código de Minas[19].
Uma vez procedida a análise do aproveitamento da jazida, ou seja, submetido o minerador ao regime de autorização, deve a parte interessada submeter-se às regras do regime de concessão de lavra, previstas no art. 2º do atual Código de Minas, obtendo, por fim, a Portaria de Lavra.
Noutra banda, a legislação mineraria está em conexão com a ambiental. Após aprovação do Relatório Final de Pesquisa pelo DNPM, deverá o minerador obter a LP, que não autoriza a instalação de equipamentos e, muito menos, a operação do empreendimento potencialmente poluidor. Sucessivamente, tendo o Plano a Aproveitamento Econômico aprovado, pela autarquia, em mãos, deverá requerer a LI, que também não autoriza a extração de minério. Por fim, somente com a Portaria de Lavra em mãos, poderá o minerador obter junto ao órgão ambiental a LO e, assim, extrair.
4. LICENCIAMENTO AMBIENTAL PARA LAVRA DE MINÉRIO
A Constituição Federal, ao outorgar especial proteção ao meio ambiente, institui como obrigação, do Poder Público, a normatização e fiscalização, e, daqueles que exploram os recursos minerais, a observação fiel do regramento sobre a matéria.
Neste passo, o art. 24 da CF/88 estabeleceu a competência legislativa concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal (municípios excluídos, a princípio) para, entre outros temas, “proteção do meio ambiente e controle da poluição” (inciso VI, in fine). Já nos parágrafos desse artigo, estatuiu que a competência da União para expedir normas gerais, o que não exclui a competência suplementar (se houver norma federal) ou plena (na ausência dessa norma) dos estados e, ainda, que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Os instrumentos normativos federais, que passamos a declinar, têm supedâneo nas normas constitucionais que tratam da matéria. Como exposto, a Carta Magna vigente sublinha o dever imposto aos poderes públicos e à coletividade de defesa e preservação do meio ambiente e a obrigação de recuperar o meio ambiente daquele que o degradar.
Com efeito, houve por bem a União em criar a Política Nacional do Meio Ambiente, por meio da Lei 6.938/81, materializando o princípio da avaliação de impactos ambientais por meio do licenciamento ambiental. O art. 10 da referida Lei Federal[20], levando aqui em consideração as modificações trazidas pela Lei Complementar 140/2011, preceitua que todas as atividades, que podem causar danos ao meio ambiente, independentemente de seu potencial poluidor e de seu porte, dependerão de prévio licenciamento ambiental, instrumento capaz de identificar possíveis impactos e determinar as restrições e medidas de controle ambiental necessárias.
Acrescente-se, da simples leitura do art. 3°, Inciso II e III, alíneas[21], da Lei 6.938/81, combinada com leigos conhecimentos sobre a atividade mineraria, que é clarividente a degradação da qualidade ambiental e poluição do meio ambiente, decorrentes, direta e/ou indiretamente, da extração de minério.
Nessa linha, a concessão/autorização para a lavra de recursos minerais, cumpre registrar, encontra-se intimamente ligada à preservação do meio ambiente.
Acrescente-se, como já ilustrado no tópico anterior, que a permissão ou concessão de lavra, nos termos da Lei nº 7.805/89, deve ser outorgada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, e, ademais, dependerá de prévio licenciamento ambiental, a ser concedido pelos órgãos ambientais, Estadual e Municipal, competentes (artigos 3º e 16)[22].
Assim, restou ao Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA, órgão criado pela Política Nacional de Meio Ambiente, normatizar temas referentes ao licenciamento ambiental, da Avaliação de Impacto Ambiental - AIA e do Estudo de Impacto Ambiental - EIA e seu relatório – RIMA. Tratam da matéria, entre outras, as Resoluções nº 001, de 1986, e 237, de 1997, ambas do CONAMA[23].
A Resolução 001/86[24], além de definir o que deve ser considerado impacto ambiental, estipulou o rol de atividades modificadoras do meio ambiente[25], sujeitas ao licenciamento pelo órgão estadual integrante do SISNAMA, mediante a elaboração de EIA/RIMA, mas sem fazer referência expressa à significância do impacto.
Já o Decreto nº 99.274, de 1990, em seu art. 19[26], com teor repetido no art. 8º da Resolução CONAMA 237/97, define que, para ser titular de Concessão de Lavra, deverá o minerador obter, junto aos órgãos ambientais competentes, 3(três) espécies de licenças: a LP - Licença Ambiental Prévia, LI - Licença Ambiental de Instalação e a LO - Licença Ambiental de Operação.
Desta feita, tendo em conta as normas federais, os estados poderiam ser mais exigentes – estabelecendo outras condicionantes, por exemplo –, mas não poderiam exigir menos.
Nos últimos anos, contudo, vários estados brasileiros criaram a modalidade da autorização ambiental, geralmente para atividades não sujeitas a LP/LI/LO ou a EIA/RIMA, ou ainda para atividades temporárias, de pequeno porte ou de impacto ambiental reduzido. Isso também ocorreu em Minas Gerais, em 2004, através da Deliberação Normativa COPAM n.74, com a criação da Autorização Ambiental de Funcionamento – AAF, como resposta ao contínuo aumento da demanda por licenciamento.