Resumo: O presente trabalho aborda o conceito econômico de Responsabilidade Social das Empresas, analisando, do ponto de vista jurídico as implicações deste conceito. Para tanto, é feita uma abordagem da função social da propriedade e da empresa, passando pelos deveres dos administradores em relação à sociedade, aos sócios (shareholders) e aos demais interessados (stakeholders), influenciados pela atividade empresarial, nomeadamente, os trabalhadores, clientes, credores, consumidores e a comunidade em que a empresa atua.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO ECONÔMICO DE RSE. 3. AS EMPRESAS E A RESPONSABILIDADE SOCIAL. 3.1. A Função Social da Propriedade. 3.2. A Função Social da Empresa. 4. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
“The discussions of the ‘social responsibilities of business’ are notable for their analytical looseness and lack of rigor. What does it mean to say that ‘business’ has responsibilities? Only people can have responsibilities. A corporation is an artificial person and in this sense may have artificial responsibilities, but ‘business’ as a whole cannot be said to have responsibilities, even in this vague sense. The first step toward clarity in examining the doctrine of the social responsibility of business is to ask precisely what it implies for whom”.
Milton Friedman (1970)
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo está em examinar, sob a ótica jurídica, a Responsabilidade Social das Empresas (RSE).
Para tal, em primeiro lugar, necessário se faz conceituar o que é RSE, do ponto de vista econômico, para, a seguir, verificar quais os dispositivos legais que regulam a matéria, analisando qual a eficácia e aplicabilidade de tais normas às empresas. Em outras palavras, busca-se verificar se as corporações estão obrigadas a sacrificar seus lucros para ter uma conduta socialmente responsável.
Importante, também, é fazer um exame das implicações da RSE no âmbito interno das corporações, verificando qual a responsabilidade dos administradores perante os acionistas, quando sacrificam os lucros corporativos no interesse social.
2. CONCEITOECONÔMICO DE RSE
A Responsabilidade Social das Empresas (RSE) é definida, pelo Livro Verde da Comissão Europeia (CCE, 2001, p. 4), como “um conceito segundo o qual as empresas decidem, numa base voluntária, contribuir para uma sociedade mais justa e para um ambiente mais limpo”.
No Brasil, um conceito aceito de RSE foi o dado pelo Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social:
“Responsabilidade social empresarial é a forma de gestão que se define pela relação ética e transparente da empresa com todos os públicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de metas empresariais que impulsionem o desenvolvimento sustentável da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as gerações futuras, respeitando a diversidade e promovendo a redução das desigualdades sociais”.
Claramente, dos conceitos supracitados, pode-se afirmar que a RSE atua em dois âmbitos. No âmbito interno, as obrigações de uma empresa relacionam-se com seus acionistas, administradores e trabalhadores, pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa; no externo, no relacionamento com fornecedores, credores, consumidores e a comunidadeem que ela atua.
Para a discussão do tema proposto, é bastante adequada a definição de RSE foi dada pelo professor da Harvard Law School, Einer Elhauge (2005, p. 733): sacrifício do lucro corporativo no interesse social.
O debate acadêmico sobre a legalidade do sacrifício do lucro no interesse social, segundoForest L. Reinhardt, Robert N. Stavinse Richard H. K. Vietor, professores de Harvard, parece ter iniciado em 1932, em um simpósio da Harvard Law Review, através de artigos escritos por Dodd e Berle[1].
No plano econômico, a discussão iniciou-se, em 1970, com o artigo “The social responsibility of business is to increase its profits”, escrito pelo Nobel de Economia, Milton Friedman(1970) e publicado na New York Times Magazine. Nesse artigo, Friedman, teórico do liberalismo econômico e um dos mais influentes economistas do século XX, entende que a discussão sobre a responsabilidade social das empresas é notável por sua imprecisão analítica e falta de rigor[2].
Ainda segundo Friedman, a responsabilidade social relaciona-se no compromisso dos indivíduos e não das empresas. Este entendimento recebeu o nome de teoria dos shareholders, que preleciona que as organizações existem para obter resultados financeiros e, com eles, remunerar os acionistas e proprietários, garantindo, assim, a continuidade da atividade empresarial[3].
Uma versão mais radical da teoria dos shareholders, segundo Forest L. Reinhardt, é aquela que entende que os acionistas, na qualidade de fornecedores de capital, aceitam o risco residual do negócio e, em troca recebem lucros residuais. Dessa forma, os acionistas não têm qualquer garantia contratual de retorno de seus investimentos e os lucros desviados para outras atividades, em nome da responsabilidade social, sairiam diretamente de seus bolsos. Dentro dessa perspectiva, a RSE estaria muito próxima ao furto[4].
Ainda de acordo com Reinhardt, uma visão mais branda da teoria supera o problema pela alocação dos lucros residuais a todos os fatores de produção, gerida pelo conselho de administração, de acordo com suas contribuições para os lucros. Dessa forma, o sacrifício dos lucros no interesse social é legal, desde que tais lucros sejam atribuídos a um fator merecedor de produção[5].
Em contraposição à teoria de Friedman, diversos autores, que acreditavam na “capacidade da organização em construir relacionamentos dinâmicos e consistentes com diferentes grupos que mantinha interação”(SANTOS, 2006, p. 52-53), houveram por criar a teoria dos stakeholders.
Robert E. Freeman e David L. Reed conceituam stakeholder como sendo qualquer grupo ou indivíduo identificável, que pode influenciar uma organização ou por ela ser influenciado[6].
Duas são as principais correntes que buscam explicar a teoria dos stakeholders: a primeira é capitaneada por Einer Elhauge e entende que a lei concede discricionariedade aos gestores das empresas para cumprir com as normas sociais e morais, mesmo que isso reduza o lucro dos acionistas. Elhauge, contudo, concorda que a obrigação fundamental dos gestores está em realizar lucros, mas que deve haver espaço para que eles usem parte dos lucros para cumprimento de normas sociais e morais[7].
A segunda corrente, segundo Forest L. Reinhardt, é aquela que tem uma “visão progressista”,pela qual a corporação está organizada para o benefício da sociedade em geral;seus diretores, ao menos, têm responsabilidades fiduciárias que se estendem a uma grande variedade de intervenientes (stakeholders). Sob essa ótica, o sacrifício dos lucros no interesse público é totalmente legal[8].
Concluindo, empresa socialmente responsável seria aquela que atua levando em consideração o interesse dos stakeholders. Tendo em conta que o faz voluntariamente e mediante o sacrifício de seus lucros, fica claro que a empresa que age com responsabilidade social não somente cumpre a lei, até porque o cumprimento da lei é dever imposto a todos. Resta saber se, do ponto de vista jurídico, existe a obrigatoriedade de tal conduta.
3.AS EMPRESAS E A RESPONSABILIDADE SOCIAL
3.1A Função Social da Propriedade
Para o entendimento de responsabilidade social das empresas deve-se fazer referência ao conceito de função social da propriedade, que lhe deu origem. O termo função deriva do latim (functione) e significa, segundo HOUAISS, “obrigação a cumprir, papel a desempenhar, pelo indivíduo ou por uma instituição”. Nesse sentido pode-se afirmar que função social seria o desenvolvimento de uma atividade, em benefício da coletividade.
Sobre as limitações ao direito de propriedade, é esclarecedor o conceito dado por Rolf Madaleno (2009, p. 40):
“Atribuir função à propriedade é lhe dar uma destinação, representa uma limitação ao interesse individual e ao livre arbítrio do proprietário, que cede para um interesse maior e coletivo; sem, no entanto, representar uma restrição ao direito de propriedade, a função social da propriedade guarda relação com o interesse social, impondo obrigações de agir ao proprietário”.
Na mesma linha está Gladston Mamede (2007, p. 53-54), ao afirmar que uma “tendência hodierna do Direito é a consideração obrigatória do interesse público como referência, como baliza que dá limites ao interesse privado, evitando que o arbítrio individual se estenda ao ponto de prejudicar a coletividade”, concluindo, mais à frente que constitui fato ilícito o exercício do direito de propriedade fora dos limites impostos pelo fim econômico e social, bem como pela boa-fé e bons costumes.
A primeira referência legislativa de que a propriedade privada deveria servir ao interesse coletivo foi dada na Alemanha, pela Constituição de Weimar (1919), tendo posteriormente sido reafirmada pela Lei Fundamental de Bonn (1949), segundo Fábio Konder Comparato (1996, p. 41)[9].
Diversos países, na esteira da Alemanha, houveram por prever a função social da propriedade em suas constituições, como a Itália (1947)[10], Portugal (1974)[11], Espanha (1978)[12] e o Brasil (1988)[13].
Comentando o tema, Comparato (1996, p. 43) entende que a função social é perfeitamente aplicável ao direito de propriedade, afirmando que “tanto no plano urbano quanto no rural, o dever de adequada utilização de seus bens em proveito da sociedade supõe a existência de uma política urbana e de uma política agrária, ou seja, um programa de atuação governamental”. Mais à frente, o autor questiona a aplicabilidade da função social às empresas: “Poder-se-á dizer o mesmo em relação ao exercício da atividade empresarial?”.
3.2A Função Social da Empresa
Ainda de acordo com Comparato (1996, p. 43-44), conforme a melhor doutrina, estão incluídos na proteção constitucional da propriedade aqueles bens sobre os quais seu titular não exerce direito real. Dessa forma, “o poder de controle empresarial, o qual não pode ser qualificado como um ius in re, há de ser incluído na abrangência do conceito constitucional de propriedade”.
O alcance da função social da empresa, contudo, é diverso do disposto para os bens imóveis, por exemplo. A legislação de diversos países prevê que os administradores e sócios controladores devam agir com responsabilidade social, mas não estabelece conduta punitiva para o não cumprimento.
Em Portugal, o Código das Sociedades Comerciais (Decreto-Lei nº 262/1986, com redação alterada peloDecreto-Lei nº 76A/2006) prevê, em seu artigo 64º, ‘b’, que os gestores devem observar, entre outros, os “deveres de lealdade, no interesse da sociedade” além de atender aos “interesses de longo prazo dos sócios”. Deve, ainda, ponderaros “interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores”.
Catarina Serra (2010, p. 160), afirma que, com a nova redação do dispositivo legal,“é visível que houve um alargamento da esfera de interesses que os gestores devem ter em consideração”, devendo atuar levando em conta, além dos interesses da sociedade, dos sócios e dos trabalhadores (redação original do artigo),considerando também os interesses dos stakeholders.
Em sentido contrário, criticando o dispositivo em apreço, Coutinho de Abreu (2009, p. 299-300) afirma, sem meias palavras, que:
“Antes de analisarmos os diversos interesses aludidos na al. b) do n.º 1 do art. 64.°, avance-se já esta ideia: formulações como a que aquela alínea contém são em grande medida, quanto aos interesses dos não sócios, expressão de retórica normativa balofa e potencialmente desresponsabilizadora dos administradores.
Na verdade, se os administradores, na sua actuação, não ponderarem os interesses dos trabalhadores, clientes, credores, etc., a que sanções ficam sujeitos? E quem pode requerer a aplicação de sanções?...
Por outro lado, quanto maior o elenco dos interesses a considerar e quanto mais difusos e conflituantes eles forem, maior será a discricionariedade dos administradores e menor a controlabilidade da sua actuação - torna-se mais fácil justificar (apelando a um ou outro interesse) qualquer decisão”.
Menezes Cordeiro (2007, p. 41) igualmente faz suas criticas à nova redação do artigo, no caso de conflito de interesses:
“Exigir ‘lealdade’ no interesse da sociedade e, ainda, atentando aosinteresses (a longo prazo) dos sócios, e ponderando os de outros sujeitos,entre os quais os trabalhadores, os clientes e os credores, é permitir deslealdades sucessivas. Quem é‘leal’ a todos, particularmente havendo sujeitosem conflito, acaba desleal perante toda a gente. Uma técnica legislativa elementar ensina que não se devem construir normas com um aditamentoilimitado de novos termos, sob pena de se lhes esvaziar os conteúdos”.
Os diversos interesses arrolados no dispositivo legal devem ser interpretados separadamente. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta o dever de lealdade, em relação ao qual a doutrina tem entendimento pacífico, tendo sido definido por Coutinho de Abreu (2007, p. 22) como sendo o “dever de os administradores exclusivamente terem em vista os interesses da sociedade e procurarem satisfazê-los, abstendo-se portanto de promover o seu próprio benefício ou interesses alheios”. No mesmo sentido está a posição de Menezes Cordeiro (2007, p. 49), que assevera: “Um ponto é evidente: a lealdade é-o para com a sociedade: não para accionistas ou para stakeholders. Quanto a estes, talvez pudesse valer o dever de cuidado. O legislador, todavia, inverteu os termos do problema”.
Em relação ao interesse social, igualmente parece não haver divergências; Coutinho de Abreu(2007, p. 37) o define como sendo “a relação entre a necessidade de todo o sócio enquanto tal na consecução de lucro e o meio julgado apto a satisfazê-la”.
Catarina Serra (2010, 165-166), por sua vez, afirma que o gestor deve buscar a realização dosinteressessociais, ou seja, do “interesse comum dos sócios como um todo” que, por sua vez, são os “interesses de carácter patrimonial: a realização do lucro”. Acrescenta ainda a autora que, ao incluir a expressão a “longo prazo” no texto legal, o legislador preocupou-se com a estabilidade dos interesses sociais, especialmente nas companhias abertas, devido ao grande número de especuladores que operam junto às bolsas de valores.
Quanto aos demais interesses previstos no artigo ora abordado, ou seja, dos shareholders, o posicionamento da doutrina portuguesa é cético: Coutinho de Abreu (1999, p. 231), sobre os interesses dos trabalhadores, assevera que a norma é “de conteúdo positivo quase nulo”, concluindo em outra obra (2007, p. 41) que o “mesmo (ou mais) se deve dizer quanto à (nova) menção aos interesses dos clientes e dos credores”.
O entendimento de Catarina Serra (2010, 164-165) é um pouco mais otimista, na medida em que a norma consagra “uma ‘exortação’ ao gestor – para que, na medida do possível, pondere os interesses dos trabalhadores, clientes e credores sociais”. Mais à frente, a autora conclui que o objetivo da lei é evitar “o sacrifício intolerável, desnecessário ou desproporcionado dealgum dos interesses dos outros grupos de sujeitos”.
No mesmo sentido está a posição de Tânia Meireles da Cunha (2009, p. 53-54), ao afirmar que “os interesses de longo prazo dos sócios deverão ser atendidos, ao passo que os dos demais sujeitos deverão apenas ser ponderados”.
Na Inglaterra, oCompanies Act 2006, na Section 172 (1) tem dispositivos legais semelhantes:estabelece que o diretor tem o dever de promover o sucesso da empresa, levando em conta, porém, os interesses dos trabalhadores da empresa (b), a necessidade de fomentar as relações de negócios da empresa com fornecedores, clientes e outros (c) e o impacto das operações da empresa na comunidade e ao meio ambiente (d)[14].
O problema de falta de coercibilidade da norma existe também na Inglaterra. O professor da Universidade de Leeds, Andrew Keay (2010, p. 37-38), afirma que o problema fundamental de eficácia da Section 172 está na falta de executoriedade de seus termos, o que sempre foi um problema para a teoria dos stakeholders. No caso de violação de seus direitos, a legislação os deixa sem reparação. O autor conclui com a afirmação de Morey Mcdaniel: “a right without a remedy is worthless”[15].
No Brasil, o legislador constitucional enumerou a função social da propriedade, como um dos princípios gerais da ordem econômica e financeira, ao lado da defesa do consumidor, do meio ambiente, da busca pelo pleno emprego e da redução das desigualdades sociais[16].
No plano infraconstitucional, o Decreto-Lei nº 2.627/1940, que regulava as sociedades por ações, previa, em seu artigo 116, § 7º, que os “diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da empresa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios”.
Tal dispositivo legal foi revogado pela Lei nº 6.404/1976 (sociedade por ações), que dispõe, no caputdo artigo 154, que “O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa”. A menção à função social também é mencionada no artigo 116, parágrafo único, ao dispor que:
“O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
A doutrina brasileira mostra-se dividida sobre o tema. Mamede (2007, p. 54) assevera que, ao se falar em função social da empresa, deve-se “considerar, sempre, o interesse da sociedade como um todo”, apesar de a empresa ter como finalidade imediata a remuneração do capital nela investido. O autor cita, ainda, Stanley Frazão, para quem a função da empresa pode ser visualizada por três círculos concêntricos: no interno, estariam os interesses dos shareholders; no intermediário, os interesses dos stakeholders e no externo, a sociedade, como um todo, beneficiária da atuação empresarial.
O caput do artigo 154 da lei acionária brasileira arrola três ordens de deveres que devem ser seguidos pelo gestor em sua conduta: o fim e interesse da companhia, o bem público e a função social da empresa. Enquanto a atuação do administrador estiver pautada nesses objetivos de forma convergente, não haverá qualquer inobservância da norma jurídica. O problema está, exatamente, na ocorrência de que, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 247), “o interesse da companhia em determinado assunto não se compatibiliza com o bem público ou a função social da empresa”. Em seguida, o próprio autor aponta a solução, esclarecendo que, enquanto o caput do artigo nomeia os deveres do administrador, seus parágrafos[17] descrevem o desvio de poder. Nos termos da lei, o gestor somente poderá praticar atos gratuitos em prol dos empregados ou da comunidade, desde que razoáveis e com autorização da diretoria ou do conselho de administração.
Fábio Comparato(1996, p. 44)entende que existem duas ordens de interesses no âmbito da empresa: os internos, referentes aos capitalistas e empregados e os externos, concernentes à comunidade em que a empresa atua. Sobre esses múltiplos interesses, o autor não vê qualquer dificuldade em entender quais são os deveres negativos do empresário, na medida em que “representam a mera aplicação do princípio geral neminem laedere”.
O problema está, efetivamente, em saber se o empresário também tem deveres sociais positivos. Comparato enumera diversas questões envolvendo hipóteses de responsabilidade de deveres positivos, para concluir: “O simples enunciado dessas questões mostra, claramente, o alcance limitado, senão nulo, do conceito de função social das empresas”[18].
Gladston Mamede(2007, p. 53-54), apesar de defender que as empresas devem cumprir sua função social, não se pronunciou sobre eventual conflito de interesses entre a atuação do gestor com responsabilidade social e os interesses dos acionistas, que visam à maximização dos lucros da sociedade. Em outra obra(2008, p. 530), contudo, comentando sobre a ineficácia dos atos a título gratuito no processo falimentar, prevista na Lei nº 11.101/2005[19], o autor faz interessante indagação sobre a qual a solução para atos gratuitos, cometidos com interesse social, citando, como exemplos:a) a doação de imóvel para que a comunidade local, afetada pela atuação da empresa, construa ou instale uma escola ou creche, ou b) a doação de uma área para preservação ambiental. A conclusão é digna de nota:
A ortodoxia jurídica/econômica foi construída sem a consideração da função social dos atos jurídicos e, destarte, não conseguiu compreender a figura do passivo social ou passivo ambiental, entre outros que resultam do reconhecimento de uma obrigação de a empresa não servir apenas ao interesse de seu titular, dos sócios, dos credores, mas servir à sociedade como um todo. Declará-lo ineficaz, por seu turno, pode ser um ato de agressão social, rompendo com os fundamentos do Estado Democrático de Direito e os objetivos fundamentais da República, nos termos dos artigos l2 e 3- da Constituição da República. Cautela, portanto, é preciso.
Uma única obrigação positiva do empresário, no campo da RSE, foi encontrada em alguns países europeus, em que há a obrigatoriedade da apresentação, por parte de companhias de capital aberto, de balanços de informação social, nos termos da Diretiva 2003/51/CE. Tais balanços, nos termos da diretiva,devem conter “uma análise dos aspectos ambientais e sociais necessária para a compreensão da evolução, do desempenho ou da posição da sociedade”.
De acordo com Catarina Serra (2010, 172-173),alguns países já adotaram a obrigatoriedade da apresentação de tais balanços, como a França (2001), Reino Unido (2006), Suécia e Dinamarca (2008). Contudo, a conduta positiva exigida dos empresários está apenas em apresentar o balanço, não em ter a conduta socialmente responsável. Existe sanção apenas para a não apresentação do relatório, não o havendo para o empresário que declarar que não realizou qualquer atividade no âmbito da RSE. Por essa razão, a autoraentende que, apesar de haver o dever jurídico de apresentar os balanços, “a utilidade do Direito é diminuta: trata-se sempre, em última análise, do que se chama ‘normas jurídicas imperfeitas’ (leges imperfectæ) porque desprovidas de sanção”.