Resumo: O presente trabalho tem como objetivo dissecar a motivação do instituto das agências reguladoras levando em conta o momento histórico em que elas surgiram. Será feita uma análise do momento de gestação destas instituições nos EUA dos anos 30 e no cenário brasileiro da década de 1990. Dentro desta modesta análise, tentaremos também demonstrar as características que marcam as tradições político-econômicas dos dois países e a compatibilidade destas com o instituto das agências reguladoras. Ao final será feita uma análise do tratamento que estes institutos recebem na doutrina jurídica brasileira.
Palavras-chave: agências reguladoras; história; doutrina; liberalismo; intervencionismo;
Introdução
As agências reguladoras são entidades de Direito público dotadas de personalidade jurídica própria. O objetivo deste instituto é regular determinados setores da economia e o fornecimento de recursos à população em geral, levando à prática o princípio da supremacia do interesse público e a manutenção do bem comum. Para realizar estas funções, as agências reguladoras são dotadas dos poderes executivo, legislativo (rulemaking) e judiciário (adjucation), sempre no âmbito técnico e restrito a um setor intrínseco ao próprio motivo de existência da agência, que tanto no Brasil quanto nos EUA é definido por lei. É importante ressaltar também, que estes institutos são vinculados ao ministério afim e são sujeitos ao controle de legalidade e de constitucionalidade como qualquer outro instituto estatal. Para elucidar de melhor forma, recorremos às lições de Leila Cuéllar, para quem as funções das agências reguladoras seriam três:
A primeira seria a regulação de monopólios (regulating monopoly), a fim de atenuar o efeito das forças do mercado através de controles de preço e da qualidade do serviço. A segunda, regulação para competição( regulation for competition), visaria criar condições para existência e manutenção da concorrência, já a terceira função, a regulação social (social regulation), não possuiria objetivo primariamente econômico, mas estaria vinculada à viabilização da prestação de serviços públicos de caráter universal e à proteção do meio ambiente. (CUÉLLAR, Leila, p.54)
1-Histórico das agências no âmbito estadunidense
Antes de iniciar as considerações desta parte do estudo, é importe salientar que os institutos provenientes de políticas Administrativas têm relação umbilical com a própria cultura política de determinado país. Assim, em um país como os EUA que têm sua Constituição fundada em valores liberais, notadamente pela adoção da filosofia jusnaturalista-privatista de John Locke, observamos um aparelho estatal que converge para o indivíduo, ou seja, a distribuição do poder se dá de forma centrífuga.
As agências reguladoras ganharam relevo majoritário em meio a um contexto histórico específico que exigia algum meio de regulação estatal alheio à tradição liberal que era praticada até então. Estamos nos referindo à Grande depressão de 1929.
Os motivos da crise de 29 são oriundos das mais diversas ordens. A economia e a política liberal, marcantes em países de cultura anglo-saxã têm relevância crucial nesse acontecimento. O auge do modelo liberal estadunidense sucedeu-se em um momento único na história, quando todos os fatores convergiam para o pleno desenvolvimento de uma economia de produção em larga escala e os riscos provenientes de um modelo sem regulação eram dirimidos por este momento favorável. O mercado absorvia tudo o que era produzido, resultando em altos lucros e em uma taxa de desemprego de 4%, ou seja, os EUA de antes da crise gozavam do pleno emprego.
Antes da primeira guerra mundial, os países que dominavam o cenário político e econômico se localizavam em uma faixa restrita do globo. Na Europa central estavam os países que dominaram o mundo no século XIX, quando predominou o neocolonialismo. As três maiores potências até então: Inglaterra, França e Alemanha disputavam os mercados consumidores e fornecedores de matérias-primas disponíveis no mapa-múndi. Como vimos, esse mesmo imperialismo que proporcionou a abundância da belle époque levou o centro econômico do mundo ao abismo da guerra, já que as disputas pelos mercados se somaram ao nacionalismo e à grande indústria beligerante, resultando na primeira das duas maiores carnificinas que a espécie humana já produziu.
Os EUA, potência formidável antes da primeira guerra mundial aproveitaram a sua posição geográfica privilegiada (o mar mediterrâneo serviu como um escudo natural ao território estadunidense em meio ao grande conflito) e ampliaram a sua vantagem econômica durante a guerra. Atuou no conflito como o provedor de armamentos e dos suprimentos afins necessários à entente. Como não foi atingido pela guerra, os EUA não tiveram prejuízos e ainda saíram com uma assombrosa vantagem produtiva.
Em 1913, os EUA já se haviam tornado a maior economia do mundo, produzindo mais de um terço de sua produção industrial- pouco abaixo do total combinado de Alemanha, Grã bretânia e França. Em 1929, respondiam por mais de 42% da produção mundial total, comparados com apenas pouco menos de 28% das três potências industriais europeias. (HOBSBAWN, Eric, p.101)
O mundo viu ali o auge do American way of life. A doutrina liberal ganhou assim respaldo inquestionável. Antes de 1929, nos EUA, existiam meios de intervenção estatal, como tarifas alfandegárias e fomento da infraestrutura de transportes, até mesmo agências reguladoras, como a Interstate Commerce Comission( ICC), criada em 1887 e a Federal Trade Comission(FTC), criada em 1914. Contudo, as funções que o Estado desempenhava até então se restringiam ao que lhe era atribuído na doutrina liberal. Assim, o que prevalecia era a política dos free and equal marquets (mercados livres e iguais), mesmo com alguns meios de intervenção.
Pois bem, como vimos também, o excesso de produção levou a um distúrbio no lado da oferta, ou seja, se produzia muito além do que o mercado poderia absorver, já que os consumidores internos e externos já não dispunham de recursos, sobretudo os países beligerantes, que padeciam com as consequências da guerra.
O modelo liberal chagara ao limite, a falta de meios regulatórios permitiu uma produção sem freios. Com a crise, as poupanças privadas desapareceram em um passe de mágica e o modelo todo desabou em si mesmo. Como sempre ocorre em eventos dessa magnitude, os pobres foram os que mais sofreram.
A imagem predominante na época era a das filas de sopa, de “manchas de fome” saindo de comunidades industriais sem fumaça nas chaminés onde nenhum aço ou navio era feito e convergindo para as capitais das cidades, para denunciar aqueles que julgavam responsáveis. ( HOBSBAWN, Eric, p.98)
Paralelamente ao fracasso do modelo de economia desregulamentada, ascendia o modelo de economia regulamentada. Os planos quinquenais, implementados no governo de Stalin funcionaram em uma primeira etapa e a URSS saiu ilesa da crise.
O trauma da grande depressão foi realçado pelo fato de que um país que rompera clamorosamente com o capitalismo pareceu imune a ela: a União soviética. Enquanto o resto do mundo, ou pelo menos o capitalismo liberal ocidental, estagnava, a URSS entrava numa industrialização ultra-rápida e maciça sob seus novos planos quinquenais.(HOBSBAWN, Eric, p.100)
A realidade da época dava um recado aos países de tradição liberal: estava claro que o mercado livre e a mão invisível (Adam Smith) não eram suficientes em si mesmos.
Foi então que veio à tona o new deal (novo acordo). Um conjunto de práticas adotadas no governo Roosevelt que visava recuperar a economia através de altos investimentos públicos, principalmente em infraestrutura, com o intuito de recuperar os empregos e a cadeia produtiva. Era o Keynesianismo posto em prática e funcionando como um contraponto ao liberalismo clássico.
Pois bem, dentro desta recuperação, proliferou no cenário Administrativo estadunidense o instituto alvo deste trabalho: as agências reguladoras. Como já foi dito, elas já existiam antes de Roosevelt, mas seu papel era somete complementar. Com o New deal, as agências reguladoras ganharam relevo decisivo, se tornaram peça chave para o sistema administrativo daquele país. Na verdade, hodiernamente quando se fala em Administração pública estadunidense se está a falar das agências reguladoras, como bem observa Maria silvia zanela Di pietro:
Enquanto no sistema europeu-continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administração Pública tem uma organização complexa, que compreende uma série de órgãos que integram a Administração Direta e entidades que compõem a Administração Indireta, nos Estados Unidos toda a organização administrativa se resume em agências (vocábulo sinônimo de ente administrativo, em nosso direito), a tal ponto que se afirma que “o direito administrativo norte-americano é o direito das agências” (DI PIETRO, p. 521).
Foram criadas a SEC- Securities and Exchange Comission (Comissão de valores mobiliários e câmbio)(1934), criada para regular o mercado de capitais. Têm função similar à nossa Comissão de valores mobiliários; O FCC – Federal Comunications Comission (Comissão federal de comunicações), criada para regular o setor de telecomunicações (1934); O NLRB – National Labor Relations Board (Conselho nacional de relações trabalhistas) , criada para regular os sindicatos e as relações laborais e a SSA – Social Security Administration(Administração da seguridade social), destinada a regulamentar a seguridade social, aposentadorias e pensões (1935).
É visceralmente observável, pela simples nomenclatura destes institutos que a reestruturação do aparelho estatal estadunidense após a crise se dava de forma diametral à tradição liberal praticada antes da crise. A viragem paradigmática hierarquizava agora um modelo de Estado intervencionista e dotado de meios para dirimir os conflitos gerados pelas diferenças sociais. Nas lições de Lenio Streck:
O Estado intervencionista não é uma concessão de capital, mas a única forma de a sociedade capitalista preservar-se, necessariamente mediante empenho na promoção da diminuição das desigualdades sociais. ( STRECK, Lenio, p.20)
Podemos concluir então que as agências reguladoras são um instituto proveniente de um momento histórico de regulação estatal. Representam uma cara manifestação de uma mudança de paradigma de Administração que ocorreu nos EUA em um momento histórico peculiar.
Prosseguiu-se o amadurecimento das agências reguladoras nos anos posteriores. As críticas surgiram já com a estabilização da economia nos anos 40. O fundamento das críticas residia no argumento de que as agências reguladoras exorbitavam suas atribuições, sobretudo pela concentração de poderes que eram atribuídos a estes institutos. A celeuma se dissipou quando entrou em vigor o APA – Administrative Procedure Act (Lei de procedimentos administrativos). Tal lei estabelecia os procedimentos que teriam de ser adotados pelas agências e ampliava o controle judicial sobre as mesmas. Contudo, continuou a reconhecer os atributos: normativo (rulemaking) e prerrogativa para julgamentos administrativos (adjucation) das agências reguladoras. Portanto, a APA representava um meio termo em relação às críticas.
As manifestações contrárias às agências se acirraram no decorrer dos anos 60. Elas residiam no argumento de que as agências estavam sendo “capturadas” pelos agentes econômicos, ou seja, estavam privilegiando determinados grupos de interesse:
De acordo com a ‘teoria da captura’, a regulação constitui uma resposta às demandas dos grupos de interesse organizados, atuando para maximizar os interesses de seus membros. Assim, ao longo do tempo, as agências reguladoras, ainda que criadas com bons propósitos, tenderiam a ser dominadas, ‘capturadas’ pelas indústrias reguladas”( EIXIRIK, nelson, p.39)
Pelo desgaste das agências em meio a esse tipo de problema, ocorreu a desregulamentação da economia já nos anos 70. Nesta fase a desregulamentação ocorreu por meio do congresso. Foram editadas leis que retiraram vários setores da economia da regulação.
Em uma fase posterior, no governo de Ronald Reagan, se acirrou a desregulamentação. Primeiramente por meio das limitações imputadas às agências, que agora teriam que se submeter a uma maior supervisão Presidencial. Finalmente, com a ordem executiva nº 12.291(ordens executivas são como os decretos presidenciais praticados no Direito Brasileiro), o ciclo de desregulamentação ganhava desfecho decisivo. Postura que se sucedeu nos governos posteriores até a grande crise econômica de 2008.
A desregulamentação servia, portanto, como meio para consolidação da nova política econômica em voga nos anos 80, o neoliberalismo econômico.
2-Histórico Brasileiro
Ao contrário da tradição cultural e política do liberalismo, no caso brasileiro observamos um conjunto de fatores que têm como consequência a centralização política. Se no caso estadunidense a inspiração jusnaturalista se deu de forma a privilegiar o indivíduo, no caso brasileiro foi hierarquizado o pensamento contratualista de Jean Jaques Rousseau. Neste viés, o poder reside no todo, na “vontade coletiva”. Assim, se no caso estadunidense o poder se distribui de forma centrífuga, no caso brasileiro o poder se distribui de forma centrípeta.
Conservamos também modos de poder herdados dos tempos de colônia, como bem observa Caio prado Júnior, para quem no Brasil o estado aparece como unidade inteiriça que funciona num todo único e abrange o indivíduo, conjuntamente, em todos seus aspectos e manifestações. (formação do Brasil contemporâneo. p.297).
Seguindo esta linha podemos perceber que quaisquer tentativas de adoção no Brasil de modos de Administração descentralizada são um tanto incompatíveis com a tradição política centralizadora deste país.
O próprio modo federativo de governo, que assim como as agências reguladoras é um conceito advindo da experiência norte-americana teve grandes dificuldades de se compatibilizar com o modelo praticado no Brasil. Desde sua adoção com a Constituição de 1891, até hoje, vemos uma dificuldade de consolidação do federalismo da forma como ele foi concebido nos Estados unidos.
Sobre o federalismo no Brasil, aduz Streck:
O Brasil adotou este modelo com a Proclamação da República, mas sua implementação somente se dá com a Constituição de 1891. Com a Constituição de 37, volta ao modelo unitário, somente ressurgindo a federação com a Constituição de 1946. Após 1964, o princípio federativo ficou mais enfraquecido e com a carta constitucional de 05/10/1988 permaneceu o modelo centralizador, sendo que a partilha de competências tornou mais evanescente o modelo federalista. ( STRECK e BOLSAN, p.172)
Assim como o conceito inicial de federalismo é incompatível com o que é praticado no Brasil, o conceito de agências reguladoras da forma como é praticado nos EUA também o é, pelo fato de ser um instituto descentralizado, dotado de poderes que se distanciam do centro da Administração.
No momento que ocorria a crise econômica de 29 no Brasil se observava a ascensão ao poder, no ano seguinte, o estadista gaúcho Getúlio Dorneles Vargas. A “revolução de 30” encerrava a desgastada política do café com leite, um termo emblemático que caracteriza os ditames da República velha, que privilegiavam os aristocratas do Rio de Janeiro, São Paulo e Minas gerais.
Com a crise, o modelo de economia pautado na exportação de café ruiu, já que não existiam mais compradores no mercado internacional. É bastante compreensível, pois em uma situação de crise econômica, onde muitos não têm condição de obter o essencial para sobreviver, poucos são os que se interessam em chá ou café. Em uma atitude que evidenciou a apropriação do Estado pelos cafeicultores, o governo brasileiro procedeu queimando sacas de café em vez de carvão nas locomotivas à vapor, na desesperada tentativa de equilibrar a balança comercial.
O Brasil tornou-se um símbolo do desperdício do capitalismo e da seriedade da Depressão, pois seus cafeicultores tentaram em desespero impedir o colapso dos preços queimando café em vez de carvão em suas locomotivas a vapor. (HOBSBAWN, Eric, p.97)
Evidenciando a cultura interventiva do Estado Brasileiro, o governo de Vargas centralizou mais ainda a Administração, conduzindo a recuperação da economia por meio da substituição das importações, o marco da industrialização brasileira.
Este perfil intervencionista se repetiu nos anos que se seguiram. Teve momentos de dificuldades provocadas pela constante busca por financiamento externo, o que acabava por aumentar a dívida externa. Houve um momento de aparente estabilidade durante a ditadura militar, mas os anos que se seguiram foram perniciosos, sobretudo por causa da crise do petróleo.
Na redemocratização o principal problema além da dívida externa era a inflação. As tentativas de controle da inflação pelo tabelamento de preços não atingiam eficácia. Sobretudo porque os preços não tinham compatibilidade com a realidade da cadeia produtiva e com os salários. O resultado era que os produtores escondiam determinados produtos que tinham elevado grau de procura.
A situação econômica dos anos oitenta, no Brasil, apontava para a inevitável mudança do perfil da Administração Pública. O modelo intervencionista não tinha mais condições de resolver os problemas de uma economia estagnada e inflacionada. Os serviços que o Estado monopolizava não produziam eficácia e acabavam por aumentar a dívida externa. Nesse sentido, aduz o professor Aluisio de Souza Martins em dissertação de mestrado:
Esse tipo de atuação estatal na atividade econômica, que teve seu apogeu nas décadas de 1930 e 1970, culminou no crescimento descomunal do aparelho administrativo, mormente das empresas públicas e sociedades de economias mistas e suas subsidiárias, ocasionando o esgotamento da capacidade de investimento do setor público e, como tal, a falência dos serviços públicos em geral. Assim, O Estado chegou ao fim do século XX grande, troncho, ineficiente, com bolsões endêmicos de pobreza e de corrupção.” Por isso, “ A questão que se vive hoje da desconstrução do Estado brasileiro, por ruim que possa ser, não é uma opção ideológica, é uma inevitabilidade histórica.” Daí que já não se atendia mais os anseios da sociedade, que exigia maior eficiência e participação nos serviços públicos. (MARTINS, aluisio de Sousa, p.31)
Assim, diante da necessidade de diminuição do “tamanho do Estado”, surgiu no estuário Administrativo Brasileiro dos anos 90 o Programa Nacional de Desestatização. É aí que surge a necessidade de regulação estatal. Os setores privatizados teriam que ser regulados, porque como vimos no início do deste estudo o liberalismo clássico já havia sido superado. No mundo todo já havia a concepção de que os mercados livres teriam de ter algum meio de regulação, já que o arbítrio do mercado poderia levar a consequências desastrosas, como de fato ocorreram.
Não é novidade, portanto, o fato de se reconhecer a necessidade de intervenção do Estado no domínio econômico (em sentido amplo). O interesse que as atuais agências despertaram, quando começaram a ser aqui implantadas (a partir de 1996), decorre principalmente do fato de que a retirada do Estado brasileiro das atividades de produção direta de bens e prestação de serviços - redução do papel de “Estado-empresário” - ampliou sobremaneira a relevância da intervenção estatal regulatória nos setores que passaram a ser explorados pela iniciativa privada. (ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. p.162)
Assim, as agências reguladoras no Brasil surgiam com uma motivação totalmente distinta da motivação deste instituto nos Estados Unidos dos anos 30. Por lá, as “agencies” surgiram para regular setores que antes não se submetiam a nenhum tipo de regulação. Por aqui, as agências surgiram para regular setores que antes eram umbilicalmente ligados ao aparelho estatal.