Em 2010, fomos honrados com a publicação, neste e em outros Portais Jurídicos, do artigo denominado “Direito de propriedade: incorporação de rede elétrica particular pelas concessionárias e/ou permissionárias de energia elétrica”, de nossa autoria.
Desde então, temos recebido vários questionamentos a respeito do prazo prescricional para o ajuizamento de ação com vistas a receber eventual indenização decorrente de incorporação de rede elétrica particular. E não sem razão, pois se trata de tema objeto de reiterada dissensão entre os tribunais pátrios, tendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive, submetido o Recurso Especial 1.249.321/RS ao rito dos repetitivos (CPC, art. 543-C), com o escopo de pacificar a matéria. Ao ensejo, confira-se a ementa do referido aresto:
FINANCIAMENTO DE REDE DE ELETRIFICAÇÃO RURAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CUSTEIO DE OBRADE EXTENSÃO DE REDE ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESTITUIÇÃODOS VALORES APORTADOS. PRESCRIÇÃO.
Para efeitos do art. 543-C do CPC:
1. Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, a prescrição deve ser analisada, separadamente, a partir de duas situações: (i) pedido relativo a valores cujo ressarcimento estava previsto em instrumento contratual e que ocorreria após o transcurso de certo prazo a contar do término da obra (pacto geralmente denominado de "CONVÊNIO DE DEVOLUÇÃO");(ii) pedido relativo a valores para cujo ressarcimento não havia previsão contratual (pactuação prevista em instrumento, em regra,nominado de "TERMO DE CONTRIBUIÇÃO").
1.2.) No primeiro caso (i), "prescreve em 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 5 (cinco) anos, na vigência do Código Civil de 2002, a pretensão de cobrança dos valores aportados para a construção de rede de eletrificação rural, [...]respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002" (REsp 1.063.661/RS, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em24/02/2010);
1.3.) No segundo caso (ii), a pretensão prescreve em 20 (vinte)anos, na vigência do Código Civil de 1916, e em 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada, igualmente, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002.
2. No caso concreto, para o pedido de ressarcimento dos valores previstos no CONVÊNIO DE DEVOLUÇÃO, o prazo prescricional findaria em 11 de janeiro de 2008 (cinco anos, a contar da vigência do novo Código). Por outro lado, para o pedido de ressarcimento dos valores previstos no TERMO DE CONTRIBUIÇÃO, o prazo prescricional findaria em 11 de janeiro de 2006 (três anos, a contar da vigência do novo Código). Tendo o autor ajuizado a ação em 15 de janeiro de 2009, a totalidade de sua pretensão está alcançada pela prescrição.
3. Recurso especial a que se dá provimento (STJ - REsp: 1.249.321 RS 2011/0086178-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 10/04/2013, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/04/2013)
Nota-se que na óptica do STJ a prescrição deve ser analisada com olhos postos em dois instrumentos, quais sejam, o Convênio de Devolução e o Termo de Contribuição. Pinça-se do voto do relator que o Convênio de Devolução previa a restituição do aporte financeiro despendido para construção da rede; enquanto o Termo de Contribuição previa o oposto, isto é, “que o aporte ocorreria sob a forma de contribuição do consumidor, "não lhe cabendo qualquer espécie de reembolso em momento algum, conforme disposição legal vigente"”.
O relevante é que tais instrumentos têm o condão de fixar o termo inicial do prazo prescricional. Com efeito, tratando-se de Convênio de Devolução, o termo inicial é a data do exaurimento do prazo pré-fixado para fins de restituição. Lado outro, tratando-se de Termo de Contribuição, o termo inicial do prazo prescricional é a dada da sua assinatura, pois é a partir daí que o particular toma conhecimento inequívoco de que não terá direito à restituição do valor aportado para a edificação da rede, sendo certo que a avença, nessa última hipótese, caracteriza verdadeira doação. Aliás, confira-se, à guisa de exemplo, o que vem estabelecendo o denominado Termo de Contribuição:
CLÁUSULA TERCEIRA – FORMA DE PARTICIPAÇÃO DO “CONSUMIDOR”
O “CONSUMIDOR” participará com o valor estipulado na Cláusula Segunda, sob forma de contribuição, não lhe cabendo qualquer espécie de reembolso em momento algum, conforme disposição legal vigente.
CLÁUSULA QUARTA – PROPRIEDADE
Quando concluídos os serviços, os bens e instalações objeto do presente instrumento, serão incorporados ao patrimônio da “CEEE”, nos termos do Decreto nº. 41.019, de 26 de fevereiro de 1957(TJRS - Apelação Cível 70052226248 –Trecho do Voto da Rela. Desa. Nara Leonor Castro Garcia – J. 13.12.2012 - grifo nosso).
Verifica-se que além de prever a inexistência do direito à restituição, o Termo de Contribuição também prevê que com a conclusão da obra a rede elétrica será incorporada ao patrimônio da concessionária.
Nesse contexto, vislumbra-se que na celebração de ambos os instrumentos, desde o término da sua construção a rede elétrica passa a integrar o patrimônio da concessionária, de modo que o particular sequer chega a ser proprietário da rede, contribuindo tão somente financeiramente para sua edificação. O litígio resolve-se, portanto, na seara obrigacional, sem prejuízo da aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Ocorre, no entanto, que embora o Superior Tribunal de Justiça tenha colocado uma pá de cal sobre uma controvérsia que atinge inúmeros processos, não solucionou definitivamente a questão, porquanto há casos, e são vários, em que não houve a celebração de Convênio de Devolução nem tampouco Termo de Contribuição. E nesses casos, como analisar a problemática alusiva à prescrição?
Lamentavelmente, mesmo na ausência de celebração de Convênio de Devolução ou de Termo de Contribuição, alguns Tribunais vêm interpretando equivocadamente o precedente do STJ suso mencionado e fixando como marco inicial do prazo prescricional a data do desembolso do valor utilizado para construção da rede elétrica. Há quem diga, também com baldrame no referido julgado, que o prazo prescricional passa a fluir a partir da construção da rede.
Com as devidas vênias dos que entendem dessa forma, temos que quando a causa de pedir for a incorporação de rede elétrica particular sem a prévia indenização, é a partir desse evento que deve deflagrar-se a contagem do prazo prescricional. Isso porque, segundo o art. 189 do Código Civil, a pretensão nasce com a violação do direito substantivo, no caso, o direito de propriedade, de um lado, e a vedação do enriquecimento ilícito, de outro.
Tem-se que ter em mente que quando o particular edifica uma rede elétrica utilizando-se de recursos próprios, não tendo firmado com a concessionária, Convênio de Devolução, Termo de Contribuição, Termo de Doação, ou qualquer outro instrumento que transfira a propriedade da rede elétrica para a concessionária, o bem em comento passa a integrar sua esfera patrimonial, vale dizer, o particular passa a ser o legítimo proprietário da rede elétrica.
Nem se diga, como contra-argumentação, que mesmo arcando com o custo da rede elétrica e não a tendo transferido para a concessionária, o particular não seria proprietário da rede, pois a Resolução nº 229/06 da ANEEL, que regulamenta, no ponto, o Decreto nº 5.163/04, prevê, expressamente, em seu art. 3º, que “As redes particulares que não dispuserem de ato autorizativo do Poder Concedente, na forma desta Resolução, deverão ser incorporadas ao patrimônio da respectiva concessionária ou permissionária de distribuição que, a partir da efetiva incorporação, se responsabilizará pelas despesas de operação e manutenção de tais redes” (grifo nosso).
Nota-se que o ato normativo sub examine impõe às concessionárias o dever de incorporarem as redes elétricas particulares que não dispuserem de ato autorizativo do Poder Concedente, não se podendo dizer, portanto, que não existem redes elétricas particulares, pois elas existem, e são regulamentadas por legislação própria.
Impende consignar que a Resolução em evidência também prevê, embora de forma tímida e ainda inapropriada, que com a incorporação da rede nasce para o particular o direito à restituição do valor aportado para sua construção (art. 9º, §1º), o mesmo podendo-se concluir da dicção do art. 71, § 5°, II do Decreto 5.163/04, que também aponta que somente com a incorporação de rede elétrica sem prévia indenização é que nasce o direito ao pleito indenizatório:
§ 5o A partir de 1o de janeiro de 2006, as redes particulares que não dispuserem de ato autorizativo serão incorporadas ao patrimônio das concessionárias de serviços públicos de distribuição de energia elétrica, conforme as respectivas áreas de concessão, mediante processo formal a ser disciplinado pela ANEEL, observadas as seguintes condições:
[...]
II - avaliação prévia das instalações, para o fim de fixação do valor a ser indenizado ao titular da rede particular a ser incorporada.
Assim, somente com a incorporação de rede elétrica particular sem a justa e prévia indenização é que passa a existir justa causa para eventual pretensão indenizatória. Antes desse evento – incorporação de rede elétrica particular sem a indenização devida – carece o proprietário de justa causa para pleitear eventual indenização.
Sob esse prisma, não seria incorreto afirmar que antes de ter sua rede elétrica incorporada ao patrimônio da concessionária o particular não tem interesse processual para pleitear eventual indenização, evidentemente porque a rede ainda não saiu da sua esfera patrimonial; com também seu pedido seria juridicamente impossível, tendo em vista que a legislação de regência assinala que a indenização somente é devida no caso de incorporação da rede.
Dessa forma, como a pretensão somente nasce com a incorporação da rede elétrica ao acerto patrimonial da concessionária sem a indenização devida (CC, art. 189), o prazo prescricional só passa a fluir a partir do momento em que a rede elétrica é retirada da esfera patrimonial do seu proprietário, o que ocorre com a incorporação, seja a formalizada nos moldes da Resolução nº 229/06 da ANEEL, seja a levada a efeito de forma velada, sub-reptícia, sorrateira, caracterizando verdadeira desapropriação indireta.
Perfilhando esse mesmo entendimento, vale a pena conferir a remansosa jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, veja-se:
[...] O termo inicial do prazo prescricional da pretensão ao ressarcimento de valores gastos na implantação da rede elétrica em área rural, incorporada ao patrimônio da concessionária do serviço público, começa a fluir da efetiva incorporação da rede ao patrimônio da concessionária(TJSP SP 0002650-02.2011.8.26.0627, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 06/09/2012, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/09/2012 –grifo nosso).
APELAÇÃO CÍVEL Interposição contra sentença que reconheceu a prescrição e julgou improcedente ação ordinária. Prazo prescricional deve ser contado da data da incorporação da rede elétrica. Ausência de comprovação do termo inicial. Inocorrência da prescrição. Aplicação do artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil. Financiamento de rede elétrica paga pelo autor. Valores que devem ser ressarcidos. Ação procedente. Prequestionamento afastado. Sentença reformada. (TJSP 0000849-85.2011.8.26.0357, Relator: Mario A. Silveira, Data de Julgamento: 18/06/2012, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/06/2012 –grifo nosso).
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PROGRAMA - LUZ DA TERRA - Prescrição inocorrente Termo inicial do prazo prescricional é a data em que a rede elétrica particular foi efetivamente incorporada ao patrimônio da apelada Inexistindo comprovação da data dessa incorporação, não há que se falar em início do prazo prescricional para o pedido de reembolso Extinção afastada Art. 515 do Código de Processo Civil Reconhecida a prescrição ou a decadência, o efeito devolutivo do recurso de apelação permite ao tribunal a análise do mérito como um todo Sentença reformada para julgar procedente a restituição dos valores adiantados pelo usuário para a ampliação da rede elétrica da própria concessionária, devidamente corrigidos desde cada desembolso. Recurso provido. (TJSP 0001782-58.2011.8.26.0357, Relator: Sá Moreira de Oliveira, Data de Julgamento: 07/05/2012, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2012 –grifo nosso).
Como se vê, tratando-se de rede elétrica particular, o termo inicial do prazo prescricional é a data em que a rede elétrica fora incorporada ao patrimônio da concessionária. Entendimento contrário estaria a comprometer o direito de propriedade dos proprietários de redes elétricas e abrindo campo fértil para o enriquecimento ilícito das concessionárias de energia elétrica.
É de bom alvitre ressaltar que com a incorporação de rede elétrica particular sem prévia indenização surgem, concomitantemente, dois fundamentos justificadores do direito à indenização, quais sejam, a ofensa ao direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII), de um lado, e a vedação ao enriquecimento sem causa (CC, art. 884), de outro.
Por outro giro, a incorporação de rede elétrica particular sem prévia indenização também ofende a legislação de regência (art. 71, § 5º, II do Decreto 5.163/04 e art. 9º, § 1º, da Resolução 229/06/ANEEL), que prevê que a incorporação de rede elétrica particular deve ser precedida de indenização.
Frente ao até aqui exposto, a questão sub examine pode ser facilmente solucionada com a resposta às seguintes perguntas: Em que momento o proprietário de rede elétrica particular sofre ofensa ao seu direito de propriedade? Em que momento ocorre o enriquecimento sem causa da concessionária? Em que momento ocorre violação à legislação de regência?
Para todas essas perguntas, formuladas com base no princípio da actio nata, existe uma única e inegável resposta: com a incorporação da rede elétrica particular pela concessionária de energia elétrica sem a prévia e justa indenização devia ao proprietário da rede.
Portanto, seguindo as diretrizes básicas que norteam a matéria, não há como negar que somente com a incorporação de rede elétrica particular sem prévia indenização é que nasce o direito à escorreita reparação pecuniária que visa, de um lado, compensar a perda patrimonial e, de outro, dar plenitude ao comando normativo que veda o enriquecimento ilícito.
Já no tocante ao prazo prescricional, forçoso concluir que assiste razão ao colendo Superior Tribunal de Justiça, vale dizer, como a demanda também tem fundamento no enriquecimento sem causa da parte ex adversa, o prazo aplicável é aquele previsto no art. 206, § 3º, IV do Código Civil, ou seja, de três anos.
Finalmente, vale registrar, para efeitos de documentação, que o denominado Termo de Compromisso em que a concessionária impõe ao proprietário de rede elétrica o dever de realizar a manutenção da rede não tem o condão de fixar o marco inicial do prazo prescricional, pois, na verdade, o sobredito termo faz é enaltecer e ratificar que a rede permanecerá integrando a esfera patrimonial do particular; ou seja, na celebração do referido terno, não ocorre a transferência da rede para o patrimônio da concessionária, e não havendo a transferência da rede, também não há, por conseguinte, justa causa para eventual pleito indenizatório.
Conclui-se, pois, que quando particular construir rede elétrica mediante recursos próprios, não tendo firmado com a concessionária, Convênio de Devolução, Termo de Contribuição, Termo de Doação, ou qualquer outro instrumento translativo da propriedade ou renunciativo ao direito à restituição, o termo inicial do prazo prescricional é, extreme de dúvida, a data da formalização da incorporação da rede, quando realizada com espeque na Resolução nº 229/06 da ANEEL, ou, então, a data da prática de qualquer ato concreto levado a efeito pela concessionária que caracterize desapropriação indireta ou incorporação fática (extensão da rede sem prévia autorização, manutenção da rede, restrição imposta ao particular etc.), aplicando-se, no caso, o prazo de três anos previsto no art. 206, § 3º, IV do Código Civil.