Resumo: Cuida a presente análise da abordagem acerca da possibilidade de se extinguir, ou não iniciar, um processo administrativo tendente a apurar irregularidades cometidas por Empresa Brasileira de Navegação que renunciou a sua outorga, tudo à luz da legislação em vigor e das Resoluções da ANTAQ.
Palavras-Chave: PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANTAQ. RENÚNCIA. OUTORGA. CONTINUIDADE.
Sumário: INTRODUÇÃO. I – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO – ANTAQ. II – DA POSSIBILIDADE DA ANTAQ AUTUAR INCLUSIVE EMPRESAS QUE NÃO SEJAM EBN´S (SEM OUTORGA DE AUTORIZAÇÃO). III – DA DISCRICIONARIEDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO. CONCLUSÃO.
Introdução:
Muito se discutia, no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, acerca da possibilidade de manutenção de Processo Administrativo Contencioso (PAC) a fim de apurar irregularidade cometida por Empresa Brasileira de Navegação (EBN), após esta renunciar a outorga de autorização para exercer o serviço público que lhe foi outorgado.
O presente estudo elucida a questão, trazendo aspectos práticos a serem observados pelo agente público na hora da decisão de manutenção, ou não, da continuidade das apurações que eventualmente recaiam sobre EBN´s que renunciaram sua outorga.
I – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO – ANTAQ.
Prefacialmente é importante registrar que a Lei de Processo Administrativo traz em seu bojo as diretrizes para o deslinde de um processo administrativo no âmbito da Administração pública Federal, vejamos o teor do art. 2º, da Lei 9.784/99:
“Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”
Desta forma, toda a interpretação do normativo legal que rege a matéria deve ser realizada no atendimento do fim público a que a norma se propõe, qual seja no caso em comento, a regulação do setor aquaviário.
No âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ o procedimento de fiscalização e o processo administrativo contencioso são disciplinados pela Resolução 987-ANTAQ, que em seu corpo traz os procedimentos e a forma que a fiscalização deverá se desenvolver.
Sintetizando, em poucas linhas, o procedimento descrito na Resolução 987-ANTAQ temos algumas fases bem definidas, senão vejamos:
a) Procedimento de Fiscalização (arts. 8º e seguintes), que culminará em um Relatório de Fiscalização (art. 12), onde, caso tenha sido constatada ocorrência de infração, ser-lhe-á dado prazo para a correção da irregularidade, quando couber (art. 14), e se não forem sanáveis ou sanadas as infrações constatadas deverá o agente de fiscalização oferecer um TAC (art. 15, I); lavrar o auto de infração quando estiver plenamente constatada a autoria e a materialidade da irregularidade (art. 15, II c/c Parágrafo Único); ou instaurar o PAC (art. 15, III). Por óbvio, caso não sejam encontradas irregularidades o procedimento de fiscalização será arquivado, ex vi do art. 14 c/c art. 50 (analogicamente) todos da Resolução 987-ANTAQ.
b) Processo Administrativo Contencioso (PAC) para apuração de infração punível com as penas de suspensão, cassação, declaração de inidoneidade e bem assim de multa superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que será conduzido por comissão composta de três membros, e que tem por desiderato investigar o cometimento da infração por parte do ente regulado (art. 25 e seguintes c/c art. 30), cujo desfecho será emissão de relatório final pormenorizado dos autos (art. 50).
c) Processo Administrativo Contencioso Simplificado (PAS) para apuração de infrações puníveis com as penalidades de advertência ou multa até o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conduzido por um servidor e com procedimento mais simplificado que o do PAC.
Da rápida descrição do modus operandi da fiscalização na ANTAQ constatamos que ao final do Procedimento de Fiscalização pode-se tanto ter a autoria e materialidade da infração já constatadas, ocasião que se lavrará o auto de infração; ou ainda restar necessidade de lastro probatório para que se identifique a autoria e materialidade das infrações supostamente cometidas, o que faz com que se instaure o PAC ou o PAS, dependendo do caso concreto.
II – DA POSSIBILIDADE DA ANTAQ AUTUAR INCLUSIVE EMPRESAS QUE NÃO SEJAM EBN´S (SEM OUTORGA DE AUTORIZAÇÃO).
Ora, a questão da constatação da autoria e materialidade está intimamente ligada à possibilidade, ou não, de não se dar continuidade ao procedimento fiscalizatório após a renúncia da empresa fiscalizada.
Antes, porém, registre-se que para uma empresa seja penalizada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, esta empresa não precisa necessariamente ter outorga de autorização da ANTAQ, ela pode, mesmo sem ser autorizada, ser objeto de uma fiscalização e de um PAC, existindo inclusive diversos dispositivos normativos que penalizam as empresas que operem sem autorização da ANTAQ, v.g. Art. 23, XIX da Resolução 843-ANTAQ.
Qualquer personagem que entre no mercado regulado poderá ser alcançado pela ANTAQ, não somente os que estejam autorizados por ela, mas principalmente os que não estejam, podendo, além de interditar a operação das empresas infratoras, aplicar-lhes multa por descumprimento dos preceitos normativos oriundos da Agência Reguladora.
III – DA DISCRICIONARIEDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO.
Ultrapassada essa premissa equivocada de que não se pode penalizar empresa que não esteja na regulação, passamos à análise dos casos em que a ANTAQ poderá/deverá dar prosseguimento à ação fiscalizatória, mesmo após ter a empresa autorizada renunciado sua outorga.
Note que a discricionariedade da Administração Pública é salutar nos casos de fiscalização, haja vista necessidade de se operacionalizar os procedimentos e se atingir a maior parcela do mercado, mesmo que com um contingente humano e logístico deficitário. Neste campo é onde se localiza o poder gerencial do administrador público probo e eficiente.
Por óbvio que a Legislação não deixa o administrador totalmente livre em suas escolhas, dando uma margem de atuação para o mesmo, mas fixando um limite à discricionariedade.
No artigo “A discricionariedade no ato administrativo”, a autora Thais Stefano Malvezzi traz importante análise dos diversos posicionamentos dos mais renomados administrativistas brasileiros, senão vejamos:
“José Cretella Júnior define o poder discricionário como aquele que permite que o agente se oriente livremente com base no binômio conveniência-oportunidade, percorrendo também livremente o terreno demarcado pela legalidade. O agente seleciona o modo mais adequado de agir tendendo apenas ao elemento fim.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a discricionariedade não é um poder atribuído em abstrato, mas um modo de disciplinar juridicamente a atividade administrativa. O autor define a discricionariedade como “a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal”. Em resumo, é a liberdade circunscrita pela lei. E a lei pode deixar margem de liberdade quanto ao momento da prática, à forma, ao motivo, à finalidade e ao conteúdo.
Marçal Justen Filho define a discricionariedade como um “dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto”. Este dever-poder, portanto, não pode ser identificado nem como uma liberdade, nem como uma faculdade a ser exercida segundo juízo de conveniência pessoal. Para o autor “é da essência da discricionariedade que a autoridade administrativa formule a melhor solução possível, adote a disciplina jurídica mais satisfatória e conveniente ao poder público”.
Discricionariedade não se confunde com arbitrariedade que se configura no comportamento administrativo que não tenha previsão legal ou que seja contrário à lei existente. “Denomina-se arbítrio a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, sem a observância de qualquer norma jurídica””.
Desta sorte, o administrador está possibilitado de utilizar seu poder discricionário nos casos em que se envolva o procedimento de fiscalização. É lícito que o administrador, utilizando-se da discricionariedade, fiscalize por amostragem as empresas, caso não tenha condições logísticas e humanas de fiscalizar a todas; é legal que o administrador requeira aos tutelados os documentos que achar pertinentes; é legítimo que a Administração Pública aplique aos fiscalizados a penalidade (advertência, multa, cassação, etc...) que entender oportuna, conveniente e proporcional para coibir a ação indesejada, entre tantos outros exemplos que se poderiam citar neste excerto.
Destarte, como a interpretação da norma administrativa tem que ser feita da forma que melhor garanta o atendimento do fim público e trazendo os demais ensinamentos descritos para o caso sub examine, entendemos que poderá a Administração, através dos respectivos órgãos competentes, estipular se é conveniente e oportuno que se dê continuidade ao procedimento de fiscalização nos casos em que haja renúncia por parte da empresa fiscalizada da outorga de autorização que lhe foi conferida.
A ANTAQ deverá observar se a continuidade da fiscalização será viável para a Administração Pública no que tange à economia ao erário, possível gravidade da infração cometida pelo regulado; se houve má-fé ou intenção única de se livrar das penalidades que lhes seriam impostas por parte da renunciante; e, principalmente, se há alguma implicação regulatória negativa para o mercado na renúncia ou nos atos praticados pela empresa renunciante.
Em que pese a possibilidade de opção discricionária da Administração no caso em comento, o ordenamento jurídico traz ínsito em suas instruções algumas limitações a esse poder de opção e as principais são quando já houver uma movimentação significativa da máquina estatal para a apuração do fato investigado, e quando já constatada a autoria e materialidade das infrações cometidas pela fiscalizada.
Já tendo sido onerada a Administração Pública de atos bastantes que não justifiquem o fim do processo administrativo ou se já constatada a autoria e materialidade da infração torna-se PODER-DEVER da Administração dar continuidade à apuração dos fatos e aplicação da respectiva pena, sendo neutralizado o seu poder discricionário, estando vinculada à necessidade de apuração.
Ademais, utiliza-se neste caso o mesmo raciocínio, mutatis mutandi, aplicado para se justificar que poderá a ANTAQ penalizar empresas que não possuam autorização da Agência. Ora, se eu posso penalizar uma empresa que não é autorizada, o fato dela renunciar a outorga de autorização que detém não implica em uma impossibilidade de que a ANTAQ continue o procedimento fiscalizatório contra a empresa que tenha renunciado a outorga. O ato de renunciar a outorga (que é direito potestativo e personalíssimo da empresa autorizada) não extingue a punibilidade das infrações que ela cometeu e nem inviabiliza que a Agência prossiga no intento de puni-la.
Registre-se, por oportuno, que inclusive mesmo depois da empresa ter renunciado a sua outorga poderá a ANTAQ, baseado nos elementos de fato e de direito que se desencadearam no curso do PAC, cassar a mesma ou mesmo declarar sua inidoneidade, fulcrado nos arts. 66 e seguintes da Resolução 987-ANTAQ, haja vista os efeitos acessórios dessas penalidades descritos nos arts. 73 e 78 da Resolução 987-ANTAQ.
Conclusão:
Em apertada síntese podemos concluir que:
a) como a interpretação da norma administrativa tem que ser feita da forma que melhor garanta o atendimento do fim público, a Administração Pública poderá, utilizando-se de seu poder discricionário, não dar continuidade ao procedimento de fiscalização quando houver renúncia da empresa autorizada, desde que analisados os pontos positivos para a Administração do encerramento do processo e analisados os itens descritos nesse parecer;
b) Uma empresa, mesmo que não seja autorizada pela ANTAQ, poderá ser fiscalizada e sofrer PAC, além das demais penalidades, nos casos de infração dos normativos da Agência;
c) exceção à possibilidade de se utilizar da discricionariedade para que se cesse a fiscalização na empresa quando de sua renúncia é quando já houver uma movimentação significativa da máquina estatal para a apuração do fato investigado, ou quando já constatada a autoria e materialidade das infrações cometidas pela fiscalizada, ocasiões em que é PODER-DEVER da Administração levar o procedimento a cabo;
d) e, mesmo que a empresa já tenha renunciado e a ANTAQ tenha deferido o seu pedido de renúncia, nada obsta que a Agência, dependendo da gravidade dos fatos apurados ou da infração já caracterizada, casse ou declare a inidoneidade da empresa infratora.
Abstract: This analysis approach about the possibility of dying out, or does not start, an administrative process to ascertain whether wrongdoing by Brazilian Shipping Company who resigned his grant, all in the light of current legislation and resolutions of ANTAQ.
Key-Words: ADMINISTRATIVE PROCEDURE. ANTAQ. DISCLAIMER. GRANT. CONTINUITY.