Sumário:1. Introdução. 2. O regime jurídico-constitucional do Município na Federação brasileira. 3. Garantias institucionais. 4. Autonomia municipal: garantia institucional. 5. Conclusão
1. Introdução
O processo de urbanização galopante verificado no Brasil sobretudo a partir da segunda metade do século XX tem conduzido o município a ser frequente objeto de estudos não só da Ciência Jurídica, da Administração Pública e Urbanismo, mas também da Historiografia, Ciência Política, Economia e Psicologia.
No âmbito do Direito, o ânimo desenvolvedor de novas reflexões que levem à ressignificação dos elementos do fenômeno da municipalidade leva o presente trabalho a tratar do qualificativo de garantia institucional que protege juridicamente a instituição Município, e sua autonomia federativa, na Constituição Federal.
Assim, após situar juridicamente o Município na Federação instaurada com a Constituição de 1988, se apresentará o conceito das garantias institucionais, em seguida a que se procurará demonstrar que a autonomia municipal é uma das instituições da Lei Maior que se reveste desta especial proteção ou defesa, para, a título de conclusão, se delinearem as consequências desta proteção.
2. O regime jurídico-constitucional do Município na Federação brasileira
A guisa de substrato histórico, sublinhe-se que vetusta doutrina municipalista europeia reconhece, sob o influxo do pensamento jusnaturalista, a pré-estatalidade do município, sua anterioridade ao advento do estado moderno, indicando o “poder municipal” – pouvoir municipal – como o “mais antigo de todos” (“le plus ancien de tous”), nas palavras de Jellinek, citado por Bonavides[i].
Bonavides[ii] menciona ainda ensaio de Stier-Somlo sobre as origens da autonomia municipal, segundo o qual
o pensamento do círculo de eficácia autônoma dos municípios é, sem dúvida, desde o século XVIII, tão-somente a aplicação da ideia jusnaturalista de que as comunidades, tanto o indivíduo, possuem por igual um conjunto de direitos próprios e inatingíveis, um direito fundamental que o Estado não cria mas apenas reconhece e que são direitos natos dos municípios.
Igualmente no Brasil se costuma identificar a ancianidade e pré-estatalidade municipal. Fá-lo, por exemplo, Bonavides (2011, 352), para quem o poder municipal “conferiu base de legitimação ao constitucionalismo imperial, fundador de nossas instituições”. Assim, “Sem a verdade histórica e política do município, a outorga da Carta imperial durante o Primeiro Reinado teria ficado aquém de toda a legitimidade”.
Apontando o liame genético entre o Direito pátrio e o Município, nota Nogueira, citado por Baracho[iii], que
O direito consuetudinário e o dimanado das câmaras municipais constituem o ponto de partida de toda a evolução do direito brasileiro. Eis aí o marco inicial da história dos vários ramos do direito pátrio. Não nasceram com o município apenas a sua ordenação jurídica, o poder municipal, o governo local, mas também a disciplina da democracia, o direito administrativo brasileiro, o penal, o processual, o trabalhista, o tributário e até o “nosso” direito internacional, sem esquecer várias disposições do direito civil e comercial.
Advindo a forma federativa de estado, com a proclamação da República, instaurou-se a controvérsia acerca da classificação dos Municípios entre os integrantes da Federação: há quem entenda que, salvo eclipses momentâneos, a autonomia político-administrativa do Município tem reconhecimento constitucional desde a Constituição de 1891 – o que autorizaria a afirmativa de que a estrutura tríplice é congênita à nossa Federação –, cujo artigo 68, embora em linguagem vaga e de pouca técnica, reconhece Dallari[iv], consagraria a esfera de atuação autônoma municipal.
A polêmica subsistiu ainda ao advento da Constituição de 1988.
Entre os que ainda negam o status federativo à municipalidade estão Carrazza[v], Silva[vi], entre outros[vii].
Em posição antagônica, encontram-se Horta[viii], Bonavides[ix], Meirelles[x], Sundfeld[xi], entre inúmeros outros.
Este trabalho se filia à tese de que o advento da Constituição de 1988 representou a vitória da tese municipalista e o estancamento de vetusta controvérsia acerca da figuração do Município como ente federativo.
Se a posição do Município como integrante da Federação é questionável na vigência das Constituições passadas – notadamente sob a égide da Constituição de 1967 –, o texto da Carta de 1988 não hesitou em responder enfática e positivamente a esta questão.
Assim, os críticos da triplicidade federativa brasileira afetam mais deferência para com um modelo suposto e transcendental de Federação – do qual fazem cama de Procusto, a mutilar as especificidades e vicissitudes de cada vivência federativa – do que com a textualidade da Lei Maior.
Com efeito, a atual Constituição principia por declarar, em seu artigo 1º, que o Estado brasileiro, a República Federativa do Brasil, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios, afirmativa que é reforçada pelo artigo 18, ao estatuir que a nossa República Federativa compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Acerca deste último dispositivo, colha-se página de Bonavides[xii]:
Este artigo inseriu o município na organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, fazendo com que ele, ao lado do Distrito Federal, viesse a formar aquela terceira esfera de autonomia, cuja presença, nos termos em que se situou, altera radicalmente a tradição dual do federalismo brasileiro, acrescido agora de nova dimensão básica.
A descentralização político-constitucional em prol do Município é, pois, patente no Texto Constitucional. A autonomia consagrada com essa descentralização é particularmente referida no artigo 29, que ao determinar que os municípios se rejam por suas próprias Constituições, chamadas de Leis Orgânicas[xiii], ratifica a capacidade de auto-organização – vale dizer, sua aptidão para ordenar os órgãos encarregados do exercício da ação política na sua esfera territorial, regulando o modo de exercício do poder – que traduz a expressão do poder constituinte decorrente.
E, consoante Robert e Magalhães[xiv], é a detenção do Poder Constituinte decorrente – poder de partícipe da obra do Poder Constituinte originário, cooperativo no desígnio de instituir um Estado do tipo federal, ensina Ferraz[xv], – que caracteriza o ente municipal como componente da federação.
Reitere-se que a autonomia municipal é de cunho político-constitucional, não tendo sido objeto de delegação da União, tampouco dos Estados. Traz consigo, como não poderia deixar de ser, além da já versada capacidade de auto-organização, também as de autogoverno, autolegislação e autoadministração.
A propósito da existência de pluralidade de autonomias federativas, foi o município destinatário da distribuição de competências, com destaque para o artigo 30, o qual congrega atribuições materiais (administrativas) e legislativas, e “tem uma latitude de reconhecimento constitucional desconhecida aos textos antecedentes de nosso constitucionalismo”, no dizer de Bonavides[xvi].
Os dois primeiros incisos expressam a competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar as legislações estaduais e federais no que couber.
O poder administrativo tem sede no art. 23 em conjugação com os incisos V, VI, VII, VIII, IX do art. 30. O elemento financeiro da capacidade de autoadministração vem tracejado em linhas gerais no inciso III do mencionado artigo, e desenvolvido nos artigos 145, 149, 149-A, 156, 158 e159 da Lei Maior – os quatro primeiros estipulando competências tributárias próprias, e os últimos atribuindo a participação dos entes locais na renda fiscal dos entes regionais e central.
Assim, em linhas de arremate, colha-se página de Sundfeld[xvii]:
O município é pessoa jurídico-constitucional, integrante necessária da Federação brasileira e isônoma em relação aos demais entes federados, com capacidade para sua auto-organização, titular de competências legislativas e administrativas próprias, outorgadas diretamente pela Constituição Nacional, para a realização de interesses locais e dos objetivos fundamentais da República.
Os críticos do reconhecimento do Município como ente federado costumam argumentar, principalmente, com sua ausência de representação no Senado, da qual decorreria a falta de injunção municipal na formação da vontade nacional – o aspecto “societário” da federação, por ser esta, “em sua expressão mais simples, uma verdadeira sociedade de Estados”, leciona Almeida[xviii].
A este argumento, defendido entre outros por Carrazza[xix], pode-se opor que a constatação de que o bicameralismo não é da essência do federalismo – exemplifique-se com a Federação austríaca, e seu poder legislativo federal unicameral. Neste sentido, para Robert e Magalhães[xx],
existem estados federais não bicamerais, assim como existe o bicameralismo em estado unitários (França), regional (Itália), autonômico (Espanha), sendo que, no caso brasileiro, o nosso Senado na realidade não representa uma casa de representação dos Estados (isto é apenas formal), mas sim uma casa extremamente conservadora, que distorce a representação popular e por isto deve ser extinta ou reformada.
Vincular de forma intransigente Federação e bicameralismo substancia apego desmesurado ao tal modelo suposto de Federalismo, alheio à necessária constatação da degeneração do desempenho do Senado enquanto gestor da Federação, na medida em que, em regra, a lógica que o preside não é a federativa, mas a partidária, uma vez que os seus membros se vinculam a partidos políticos, cuja orientação não é regional, mas nacional[xxi], constatação já de muito encontradiça sob a pena arguta de Loewenstein[xxii].
Ademais, negar a injunção municipalista na formação da vontade federal é fechar os olhos à realidade do costume constitucional brasileiro. Veja-se que, para citar apenas dois exemplos, em duas ocasiões recentes a vontade municipal protagonizou o procedimento de alteração textual da Constituição Federal: quando das promulgações da Emenda Constitucional nº 39, de 2002 (que, adicionando o artigo 149-A ao Texto Maior instituiu a contribuição tributária de iluminação pública, cujos sujeitos ativos são os Municípios e o Distrito Federal) e da Emenda Constitucional nº 55, de 2007 (que incrementou o Fundo de Participação dos Municípios em um por cento da arrecadação da União com os impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, ao adicionar a alínea “d” ao inciso I do artigo 159 da Constituição da República).
Quanto à inexistência de Poder Judiciário municipal, apontada, por exemplo, por Silva[xxiii] como fator de descaracterização do caráter federativo do município, cabe constatar que a autonomia federativa encerra as capacidades já acima tratadas, entre as quais não se encontra a competência judiciária, dela não dependendo (Merlin[xxiv]).
Arremate-se com a constatação de que a dependência da verificação da existência de uma Federação à concorrência de certas características não implica que o Estado Federal tenha um modelo imutável, ao qual qualquer experiência estatal-federativa que se verifique – qual vítima de Procusto –, deve se subsumir. Assim, segundo Santana[xxv],
o fato é que não podemos nos esquecer de que os modelos federativos não podem ser transplantados de um Estado para outro. Enfatizamos novamente que cada Estado possui suas próprias características e, assim, tipificam sua estrutura interna. No caso brasileiro é de se dar grande importância a esse aspecto, porque, como sabido, todas essas particularidades que o Município apresenta são, em verdade, notas definidoras dos contornos da nossa fisionomia federativa; são especificidades do ser- federativo pátrio.
3. Garantias institucionais
A propósito do estudo dos direitos fundamentais, intenta-se amiúde distanciar os direitos das garantias. A Lei Maior refere direitos que têm como objeto imediato um bem específico da pessoa humana (vida, liberdade, privacidade, honra). Há, todavia, normas outras que protegem esses direitos de forma indireta, ao limitar o exercício do poder: são estas as garantias fundamentais.
Rigorosamente, as garantias fundamentais são também direitos – e o fato é que a nossa ordem constitucional lhes dá tratamento indistinto –, embora não raro se saliente o seu caráter instrumental de proteção, de defesa, de direitos. Ensina Canotilho[xxvi] que
As garantias traduziam-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (ex.: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio non bis in idem).
A noção de garantias fundamentais difere, entretanto, da de garantias institucionais. Isto porque a Constituição ministra proteções que não são dirigidas diretamente ao indivíduo, não lhe garantindo posições subjetivas autônomas, mas a instituições que resguardam valores considerados essenciais pela obra constituinte.
A garantia institucional substancia o resguardo do espaço jurídico-constitucional reservado a determinadas instituições (direito público) e institutos (privado) previstos na Constituição – por exemplo: sindicatos, família, administração pública autônoma, imprensa livre, autonomia universitária – contra a ação normativa dos poderes que lhe são subordinados, do que deflui a inconstitucionalidade da medida – seja do legislador ordinário, seja do constituinte estadual – que lhe busque o “mínimo intangível” ou o “mínimo essencial”, ou sua “identidade”, consoante nomenclatura extraída da rica ciência jurídico-constitucional alemã, amplamente relatada por Bonavides[xxvii].
A teorização das garantias institucionais vicejou, justamente, a partir da constatação teutônica de que a proteção aos direitos fundamentais não se realiza apenas por meio de garantias subjetivas, “mas que ela é também alcançada com a existência de determinadas instituições no ordenamento estatal, criadas para essa finalidade” (Comparato[xxviii]).
São proteções de realidades objetivas que só indiretamente se expandem para a defesa dos direitos e garantias individuais, não obstante o valor desta proteção mediata se afigure inegligível.
Assim, a garantia individual da inafastabilidade da jurisdição quedaria írrita sem a garantia institucional da independência da magistratura; paralelamente, uma plêiade de direitos fundamentais do administrado (de petição, de devido processo administrativo, de fundamentação dos atos administrativos) se prejudicaria sem a garantia da instituição Administração Pública, seu profissionalismo, estabilidade e continuidade.
A imbricação entre os direitos e garantias fundamentais e as garantias institucionais, todavia, é maior ou menor conforme o caso; Canotilho refere, por exemplo, a indissociabilidade do direito de constituir família da proteção do instituto família, e a proteção do direito à liberdade de imprensa da proteção da instituição imprensa livre.
A autonomia municipal reveste-se da especial proteção – proteção “qualificada”, no dizer de Klaus Stern[xxix] – da garantia institucional.
4. Autonomia municipal: garantia institucional
Na Alemanha, a teor da sedimentada doutrina, de que trata exaustivamente Bonavides[xxx], desde a Constituição de Weimar, sobre a autonomia do Município se timbrava a distinção da garantia institucional[xxxi]. Lecionava Schmitt[xxxii], à luz do artigo 127 daquela extinta Lei Maior:
Pertence ao espírito da garantia institucional da administração autônoma do município, que certos traços típicos – feitos no desenvolvimento histórico característicos e essenciais – devem ser protegidos, por este modo e garantia, contra uma remoção levada a cabo pelo legislador ordinário. Em consequência, não tem o legislador mão livre no que se refere à organização e ao círculo material de eficácia dos municípios nem tampouco tocante à organização da fiscalização do Estado, se é que a garantia ainda tem, afinal de contas, um conteúdo.
E o que justifica a garantia institucional da autonomia municipal? Principie-se a resposta pela emenda noutra indagação: há efetivamente um perigo, uma ameaça, que justifique o escudo garantista, como obviamente há para instituições como a imprensa livre e a independência da magistratura?
A resposta à segunda pergunta é desenganadamente positiva, na medida em que o devir histórico da forma federativa de estado e da autonomia local é permeado pela ameaça da força atrativa, concentradora, do poder. O movimento centrípeto sempre perigou, universalmente, a divisão espacial do poder, a ponto de – colha-se esta lição a guisa de ilustração – no longínquo ano de 1948, Bandeira de Mello[xxxiii] vaticinar ser a centralização a tendência de toda Federação, de forma que esta configuraria etapa de transição entre a independência e a subordinação unitária.
Deplorando a experiência federativa brasileira, Seabra Fagundes[xxxiv] também afirmou, já na década de 1970: “O poder político, qualquer que seja a sua origem ou modalidade de exercício, tende sempre, ainda que com intensidade variável, para o fortalecimento da autoridade central.”
É contra a ameaça centrípeta que labora a garantia institucional da autonomia municipal. Esta, em poucas palavras, se justifica, e se legitima, na medida em que aprofunda as virtudes do federalismo.
Na doutrina nacional, os ideais inspiradores do federalismo vêm sintetizados no pensar de Bonavides[xxxv]:
O modelo federal, desde as origens, se contrapõe à forma absolutista férrea do Estado Unitário, monárquico, centralizador, despótico. Seus compromissos foram contraídos historicamente com os estatutos do poder representativo, constitucional, limitado e, de preferência, republicano. Contempla a liberdade nas instituições e nos governos e no cidadão. É intrinsecamente descentralizador. Exprime, como nenhum outro, a ideia do self government, do governo da lei, da autodeterminação política, social e econômica de coletividades livres e atuantes.
O princípio federativo, com efeito, desde sempre se caracterizou pelo apreço à proximidade do exercício do poder àqueles de quem este emana, como forma de legitimação democrática e de consagrar a liberdade na busca de fins próprios.
Nas palavras de Derzi[xxxvi], “o papel que cumpre o Estado federal, como garantia adicional da liberdade e da República democrática, é suficiente para legitimá-lo”.
Acerca da relação entre federalismo e democracia, vale ainda trazer à balha lição haurida da Ciência Política estadunidense, da lavra de Hoover[xxxvii]:
The terms federalism and democracy are by no means synonymous, for democracy relates to rule by the people, whereas federalism relates to a division of power between two levels of government. Nonetheless, it is difficult to conceive of democracy over a wide extent of territory without a large degree of local self-government, and federalism is a convenient means to an end.
E conforme a sintética percuciência de Rocha[xxxviii]:
A Democracia – concebida como único regime político legítimo – determina uma maior descentralização. O poder aproxima-se do seu titular, o cidadão, o qual demanda essa sua condição com uma participação mais efetiva, legítima e permanente. Mas a força do poder econômico, casando-se mais amiudamente com o poder político, requer mais centralização, que lhe permita melhor controle de realização de seus interesses nas sociedades organizadas em Estados.
A garantia da autonomia municipal, portanto, serve às virtudes do federalismo indiscutivelmente prezadas pelo constituinte: reforça a sua vocação democrática, a divisão espacial do poder, o pluralismo político (fundamento da República Federativa do Brasil), a autodeterminação de coletividades livres e atuantes; em suma, prestigia o autogoverno (self-government) local e democrático, a experimentação política, servindo à implantação do modelo consensual-participativo de poder que caracteriza o Estado Democrático de Direito.
Assim, das consequências jurídicas da proteção qualificada da garantia institucional da autonomia municipal tratará a conclusão do presente trabalho.