Resumo: Consumada a modalidade de prescrição retroativa, dá-se a rescisão da sentença condenatória e a supressão de seus efeitos, impedindo o exercício do jus puniendi pelo Estado. Em muitos casos, por causa da morosidade da justiça no reconhecimento desse tipo de prescrição, o indivíduo já começa a sofrer, indevidamente, efeitos principais e acessórios dessa sentença penal condenatória prejudicada, além do ônus moral e social que naturalmente advém da ostentação do status de culpado. A morosidade provoca, portanto, lesões aos direitos e garantias constitucionais do acusado condenado, o qual deve, por isso, ser indenizado pelo Estado, responsável que é pelas falhas de organização e funcionamento da Justiça. O Poder Judiciário tem a missão de evitar danos e ameaças aos direitos de todos aqueles que são por ele sujeitados, inclusive dos próprios acusados em processo penal, evitando que sofram ônus indevido originário de sentenças já prejudicadas fatalmente por prescrição. Se não o faz de modo eficiente, gerando danos aos administrados da justiça, incube-lhe, indiscutivelmente, o necessário dever de indenizá-los.
Palavras-chave: Prescrição Retroativa. Reconhecimento. Morosidade da Justiça. Responsabilidade Civil do Estado.
“Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
(Ruy Barbosa)
1 INTRODUÇÃO
O reconhecimento da prescrição retroativa de forma tardia não repara os danos sofridos pelo acusado, haja vista a postergação desse ato processual não impedir que o indivíduo sofra os efeitos principais e acessórios da condenação penal transitada em julgado. Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição pode ser reconhecida pelo juiz do processo de conhecimento ou execução que dela tomar conhecimento, o que deve ser feito não só em razão da celeridade, mas, principalmente, em respeito às garantias processuais do acusado, que não mais pode ser visto como um condenado penal quando já foi absolvido pelo fenômeno da prescrição retroativa.
As divergências doutrinárias e jurisprudências no direito pátrio quanto ao momento em que deve ser declarado o reconhecimento da prescrição retroativa têm gerado problemas relativos à demora excessiva na prolatação da declaração de ocorrência da prescrição, ocasionando prejuízos ao acusado, porquanto, durante todo o lapso temporal de inércia do estado, sofre danos a sua imagem, honra e dignidade, além de vivenciar a suspensão de seus direitos políticos e a inscrição da condenação em seu registro criminal.
É indubitável que a justiça tardia muitas vezes não repara os danos ocasionados aos seus jurisdicionados, ao contrário, causa-lhes lesões que devem reparadas, pois, via de regra, todos os danos devem ser ressarcíveis, não sendo possível o retorno ao status quo ante; deve-se, portanto, ressarcir em pecúnia, a título de compensação.
2 DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA E O MOMENTO DE SUA DECLARAÇÃO
O instituto da prescrição retroativa concerne à prescrição da pretensão punitiva do Estado com base na pena concretizada em sentença final, desde que esta fique irrecorrida pela acusação, ou, se recorrida, vindo a ser improvido o recurso. Seu prazo é contado da sentença para trás, tendo como termo inicial a data da denúncia, conforme estabelece o artigo 110, do Código Penal.
Consumada essa modalidade de prescrição, resta prejudicado o jus puniendi do Estado, pois se dá a rescisão da sentença condenatória, que não mais pode fazer coisa julgada material, implicando não só no não cumprimento da pena, como também na não responsabilização ou culpabilidade do agente, que não poderá ter o crime em questão registrado em seus antecedes criminais, sendo a rescisão da sentença condenatória e a supressão de seus efeitos a essência desta modalidade de prescrição.
Por se tratar de matéria de ordem pública, o juiz tem o dever de declarar a prescrição punitiva de ofício, podendo fazê-lo a partir do trânsito em julgado da sentença, pois antes disso a pena ainda pode ser alterada através de recurso da acusação. O momento em que realmente deve ser prolatada a declaração da prescrição retroativa é assunto controverso na doutrina e na jurisprudência. Parte da doutrina, representada, entre outros, por Guilherme de Souza Nucci, Celso Delmanto, Alberto Silva Franco e Antônio Scarance Fernandes, e da jurisprudência, tem entendido que a partir do momento em que a pena deixa de ser figura abstratamente prevista e materializa-se em específica reprimenda penal, estabelece-se o patamar para o cálculo prescricional, transitada em julgado ao Ministério Público, ou seja, inviabilizada qualquer hipótese de majoração, deve o magistrado reconhecer a ocorrência da prescrição de ofício, porque, se não o fizer, estará postergando indevidamente um ato processual, desrespeitando as garantias processuais do acusado e prejudicando a celeridade do processo. Sendo essa a posição doutrinária e jurisprudencial mais condizente com um processo justo e célere, porque, ao decretar a ocorrência da prescrição retroativa imediatamente após o trânsito em julgado, o juiz estará não só beneficiando a prestação jurisdicional através da economia processual, mas ainda respeitando a garantia do acusado de não se ver mais sob a ameaça de execução indevida.
Nucci (2005, p. 482/483.) esclarece que sendo matéria de ordem pública a prescrição pode ser reconhecida pelo juiz do processo de conhecimento ou execução que dela tomar conhecimento, trazendo-nos interessante exemplo do que ocorre no estado de São Paulo, onde vigora o Provimento 3/94 da Corregedoria Geral de Justiça, recomendando ao magistrado de primeiro grau que, verificada a prescrição, por economia processual julgue extinta a punibilidade, mesmo que a sentença condenatória já tenha sido proferida.
Delmanto (2000, 212.) assegura que é dever do próprio juiz de primeira instância decretar ocorrência da prescrição retroativa, evitando-se, por motivos de economia processual, a exigência da intervenção da segunda instância ou o início da execução penal. Para o autor, não se pode dizer que o juiz de primeiro grau não seria mais o juiz do feito, posto que pode ele, por exemplo, deixar de receber recursos intempestivos, nem que estaria inovando o processo, pois, ao decretar a prescrição, não está modificando a sentença condenatória.
Corroborando com o exposto, a lição Franco (1987, p.366) é incisiva e guarda inteira pertinência à conclusão do exposto, vejamos:
Ao declarar rescindida a sentença condenatória, não está o juiz de 1º grau nem reformulando seu próprio ato, exaurida sua jurisdição, nem cuidando de matéria que não lhe está afeta, em verdade, ao reconhecer a incidência da prescrição retroativa, o juiz do processo obsta a constituição do título penal executório. O juiz realiza na sentença a prestação jurisdicional, julgando a pretensão deduzida pelo autor, mas não fica impedido de realizar ainda outros atos no processo, também no exercício de função jurisdicional. Ainda tem competência o Magistrado para decidir a respeito de uma série de questões, não pode de ofício rever a sua decisão, mas, em determinadas hipóteses, ou em face de fatos novos, pode emitir outras decisões. É muito comum que, após a sentença, o Juiz reveja a sua decisão a respeito da apelação em liberdade, da suspensão condicional da pena, etc. Ninguém se levanta contra isso, alegando que ele fica impedido porque esgotou a sua jurisdição.
Assim também têm entendido alguns Tribunais, a exemplo do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que em 1988 já coadunava com o entendimento de que a prescrição retroativa pode ser reconhecida pelo juiz da sentença a fim de se evitar a formação do título executivo judicial. Vejamos:
Prescrição retroativa da pretensão punitiva - Reconhecimento de ofício pelo Juiz da sentença, após fluência do prazo recursal das partes - Admissibilidade. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva e pode ser reconhecida pelo Juiz da sentença, pois incide no exato momento do trânsito desta em julgado para a acusação, obstando a formação do título penal executório. Estando consumada, a todo momento e até de ofício pode ser declarada por Juiz de qualquer grau de jurisdição.[1]
Diante do exposto, surge a seguinte indagação: se ao exato momento do trânsito julgado pode o juiz reconhecer, ex officio, a ocorrência da prescrição retroativa, por que esperar para momento posterior? A demora no reconhecimento desse tipo de prescrição acarreta exposição e constrangimento pelos quais o condenado não mais precisa passar, por conseguinte, não há motivo para se exigir que o réu fique no aguardo do juízo de execução por tempo ad eternum, haja vista que imediatamente após o trânsito em julgado a sentença penal condenatória começar a produzir muitos dos seus efeitos automaticamente, como ilustra o professor Fernandes (1990, p.173/174):
Imagine-se que fosse outra a causa de extinção da punibilidade, por exemplo, a morte do sentenciado; é um fato novo; gera a extinção da punibilidade; não poderia o juiz, de ofício, declarar a extinção da punibilidade? Haveria necessidade de pronunciamento do Tribunal? A resposta certamente seria no sentido de que pode o juiz declarar a extinção da punibilidade; por que motivo não poderia também na hipótese de prescrição? Há também o fato novo: inexistência de recurso da acusação, que gera a certeza da ocorrência da prescrição.
A prescrição retroativa deve ser reconhecida no exato momento do trânsito em julgado da sentença, pois seu reconhecimento de forma tardia não poupa o réu de sofrer os efeitos gerados pela sentença penal condenatória transitada em julgado, nem dos efeitos morais e sociais de condenação tornada inexistente pela extinção da punibilidade. A partir do momento que alguém é condenado por um crime, ainda que a inércia estatal tenha corroído qualquer possibilidade de aplicação de sanção, e ainda que o Código Penal Brasileiro determine a inexistência de quaisquer sequelas para aquele caso, sobressai-se uma verdade irrefutável: até que o Estado reconheça a prescrição, o acusado carregou consigo o rótulo de condenado pela prática de um crime, e muito embora não tenha vindo a cumprir pena, sofreu danos a sua imagem, honra e dignidade, além de sofrer os efeitos da suspensão de seus direitos políticos e da inscrição da condenação em seu registro criminal, efeitos extremamente danosos e que efetivamente ocorreram em virtude da demora no reconhecimento da prescrição da punibilidade.
É indubitável que a demora no reconhecimento da prescrição importa em dano, Greco (2008, página 735) assevera que, apesar do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva do Estado, de forma retroativa, impedir a formação do título executivo judicial, muitas vezes esses títulos são formados quando da demora no reconhecimento da ocorrência da prescrição retroativa, gerando, consequentemente, todos os efeitos de uma condenação penal transitada em julgado.
O reconhecimento da declaração da extinção de punibilidade pela prescrição retroativa em qualquer fase do processo apaga os efeitos jurídicos gerados antes do reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado, provocando a ilusão de que o decreto condenatório não haja sido proferido, porém, como já restou demonstrado, à medida que o reconhecimento é postergado, o acusado sofre todas as consequências advindas da condenação imposta, e por mais que os efeitos jurídicos não subsistam, os efeitos morais e sociais persistem e são, muitas vezes, infinitamente superiores à sanção penal aplicada no término do processo.
É evidente o peso moral e social que o réu carrega ao incorporar o rótulo de condenado por todo o lapso temporal em que não é de fato absolvido pelo reconhecimento da prescrição que lhe é de direito, podendo-se dizer, sem qualquer exagero, que apenas um dia de atraso no reconhecimento da prescrição de um crime já seria suficientemente injusto e excessivo, porque totalmente indevido, imagine meses ou anos – e, acredite, isso acontece!.
3 DA MOROSIDADE NA ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICINAL E SEUS EFEITOS
Tal demora se traduz em responsabilidade do Estado por ato lícito, que ocorre, conforme esclarece Canotilho (1993, p.660), nos casos de denegação da justiça por recusa, omissão ou atraso do magistrado no cumprimento de seus deveres funcionais, devendo o Estado, portanto, ser responsabilizado, em virtude de uma atuação desatenta dos seus agentes.
Com indiscutível acerto, Mendonça (2000. p.107) escreve:
A justiça há de ser célere, não a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois que, se assim for, será apenas rápida, podendo deixar de ser justa, porém o respeito a todos os direitos do perseguido inclui a celeridade em sua conclusão, que não deve ser relegada para um futuro muito distante do fato, pois se o for, não terá os efeitos desejados. ‘A justiça tardia, portanto, não é justiça, como a lei injusta não é lei’[2]. Antes ela degrada e faz o homem perder a dignidade. Ele passa a penar por anos, décadas, a fio, por entre os corredores de um foro, no aguardo de uma manifestação, qualquer que seja, do Poder ao qual foi confiada a missão de preservar de ameaças e lesões os direitos de cada um de nós. ’
Conforme se observa, a justiça tardia muitas vezes não repara os danos ocasionados aos seus jurisdicionados, ao contrário, causa-lhes lesões que devem reparadas, pois o ser humano é titular de direitos integrantes de sua personalidade, os quais não podem ser lesionados, e, se forem, caracterizam dano moral, definido por Savatier[3]como ‘qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade’, bastando, portanto, a ofensa honra para que se gere o direito à indenização.
Em virtude dos malefícios causados à honra, à dignidade, à personalidade do indivíduo, gerados pelo sofrimento, angústia e medo de ser tido como um condenado penal quando já foi absolvido por ocorrência de uma prescrição, o Estado passa a ter o dever de indenizar como forma de reparar os danos causados, como bem ilustra Diniz (2004, P.627):
Se ao Estado compete assegurar o pronunciamento judicial sobre qualquer conflito jurídico, ele deve responder por prejuízos oriundos de sua má atuação. Dessa forma, o Estado deve reparar civilmente o retardamento da entrega da prestação jurisdicional, pois compete-lhe velar pela regularidade dos Serviços Públicos, respondendo pelo resultado de seu mau funcionamento.
Seguindo o entendimento de Wambier (1988, p.74), imaginar que, seja qual for a causa, o retardamento de ações de forma a causar danos ao jurisdicionado possa resultar na irresponsabilidade do Estado é raciocínio que implica desconsiderar o preceito constitucional da ampla reparabilidade das lesões aos direitos dos cidadãos. Não há como olvidar, portanto, que a responsabilidade civil do Estado decorre do atraso no cumprimento da prestação jurisdicional, da morosidade em reconhecer a perda do seu direito de punir a tempo de não comprometer as garantias constitucionais do acusado.
O arcabouço da responsabilidade estatal está estruturado sobre o princípio da organização e do funcionamento do serviço público, e, sendo a prestação da justiça um serviço público essencial, tal como outros prestados pelo Poder Executivo, não há como e nem por que escusar o Estado de responder pelos danos decorrentes da negligência judiciária, ou do mau funcionamento da Justiça, sem que isso moleste a soberania do judiciário (CAVALIERE FILHO, 2008. p. 263).
O funcionamento do serviço público atrasado é fato gerador de dano e, consequentemente, de responsabilidade. Nas palavras de Stoco (2007, p.960), a ausência do serviço pelo seu funcionamento defeituoso, inclusive pelo seu retardamento, é quantum satis para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes em desfavor dos jurisdicionados. Essa é a posição adotada não só pela melhor e mais atual doutrina brasileira, assim como pela jurisprudência; vejamos:
A demora na prestação jurisdicional enquadra-se no conceito de serviço público imperfeito e, no caso, o Poder Público é civilmente responsável pela chamada ‘falta anônima do serviço’, ou seja, a falta da boa atuação. A morosidade da justiça é causa maior de seu descrédito pelo jurisdicionado: causa angústia e insatisfação. O poder judiciário, constitucionalmente investido na composição de conflitos, ao demorar a dar seu veredicto, acaba, ele mesmo, por ser causa de mais insatisfação e, consequentemente, de mais conflito. Se o ente político incumbido da prestação do serviço não o põe à disposição do jurisdicionado de modo eficiente, e se dessa deficiente atuação sobrevém dano, incube-lhe indenizar[4].
A responsabilização das falhas de organização e funcionamento do Poder Judiciário deve ser atribuída diretamente ao Estado, conforme Laspro (2000, p. 226-227), distinguindo o anormal funcionamento da atividade jurisdicional, atribui-se a responsabilidade ao Estado tanto nas situações em que ocorre anormal funcionamento singular, ou seja, o Estado deixou de prestar regularmente o serviço jurisdicional em determinada situação concreta, devendo por isso ser responsabilizado pela atuação do juiz, como também atribuir-lhe a responsabilidade em situações nas quais ocorre o anormal funcionamento estrutural, como na falta de pessoal auxiliar, prolongada ausência de juiz, falta de equipamentos e excesso de processos.
Inobstante tal distinção, a obrigação do Estado se torna patente a partir do momento em que o anormal funcionamento singular ocorre em virtude do anormal funcionamento estrutural, mesmo que a demora excessiva na prolatação de uma decisão ocorra em virtude da atuação desatenta do magistrado, pois é visível a sobrecarga dos servidores e juízes em atender à enorme demanda processual pela falta de infraestrutura capaz de possibilitar a inclusão de mais juízes, varas e servidores, para que seja possível atender ao crescente volume de demandas judiciais e, inclusive, ao aumento da complexidade das relações humanas na modernidade.
Com efeito, Laspro (2000, p. 229) ensina o seguinte:
Aliás, tanto nos fenômenos singulares, como naqueles globais, o anormal funcionamento da Justiça não está ligado apenas à recusa em julgar (denegação de justiça, estritamente falando), mas sim, e geralmente, à excessiva duração dos processos, que, sem dúvida alguma, constitui uma das suas mais graves ocorrências. [...] em todas as hipóteses, desde a mais pura denegação da justiça até o menor atraso na tutela jurisdicional, deve a parte prejudicada ser devidamente ressarcida.
Caso o Estado tivesse melhor infraestrutura de tecnologia de informação e gestão de processos judiciais, e um corpo maior de servidores até lotados unicamente, por exemplo, para filtrar processos, especialmente os penais, detectar prescrições de ordem pública, evitar-se-iam muitos danos aos jurisdicionados, menor sobrecarga aos juízes, bem como economia monetária ao próprio erário do Estado, que não precisaria pagar indenizações pelos direitos violados em virtude da demora na entrega da prestação jurisdicional.