2.Os limites do poder empregatício
Existem procedimentos de natureza organizacional derivados do poder empregatício que são adotados pelo empregador como forma de proteger o seu patrimônio e de fiscalizar a prestação de serviços dos empregados. Dentre os vários procedimentos existentes, cabe destacar a verificação do correio eletrônico que pode ensejar abusos pelo empregador.
Convém ressaltar que o e-mail pode ter cunho corporativo ou particular. Este último é utilizado pelos internautas de maneira pessoal e íntima, sendo o seu acesso livre por qualquer meio de comunicação eletrônica. Ao passo que o e-mail corporativo é acessado no computador fornecido pela empresa aos empregados, estando, desse modo, relacionado a assuntos estritamente profissionais, a menos que exista consentimento expresso do empregador para a sua utilização com fins de natureza particular.
A legislação trabalhista não possui uma normatização específica acerca do monitoramento do e-mail no ambiente de trabalho. Por haver essa lacuna, o caso fica à mercê do exercício do “poder regulamentar”, que é conferido ao empregador. Tal modalidade de poder representa a prerrogativa atribuída ao empregador para a fixação das normas disciplinadoras das condições gerais e específicas relativas à prestação de serviços por parte do empregado no âmbito empresarial. O poder regulamentar compreende normas de caráter técnico, às quais o empregado está subordinado, com o objetivo de manter a ordem interna na empresa, e materializa-se por meio de cartas, avisos, instruções ou circulares, podendo ser regido pelo regulamento interno da empresa, quando houver. São instrumentos que se efetivam de acordo com as particularidades de cada estabelecimento empresarial.
Entretanto, é relevante destacar que o próprio regulamento, ao estabelecer as normas de conduta do empregado, de certa forma, limita o poder empregatício do empregador, fazendo com que o mesmo respeite o que foi entabulado, pois, através do regulamento empresarial, são traçadas as normas fundamentais quanto ao modo de exercício do trabalho por todos os integrantes do pacto contratual.
2.1.A monitoração do e-mail corporativo
O e-mail corporativo é aquele que é acessado no computador fornecido pela empresa aos empregados, estando, desse modo, relacionado a assuntos estritamente profissionais, a menos que haja consentimento expresso do empregador no sentido da utilização do e-mail corporativo para fins particulares. A fiscalização se restringe apenas aos e-mails que pertencem à empresa e desde que seja dada ciência ao trabalhador.
Sobre isso, afirma s empresas devem permitir um uso mínimo do correio eletrônico corporativo para fins particulares ou alternativamente o acesso ao próprio e-mail particular do empregado de forma moderada e razoável”.
As novas tecnologias, em especial a informática, desencadearam não só o aparecimento de novas relações de trabalho (trabalho a distância e teletrabalho), mas também novas formas de controle sobre a prestação de serviços do empregado, como o monitoramento do correio eletrônico.
É cediço que, em razão do uso intensivo dos equipamentos tecnológicos postos à disposição do empregado, independentemente da sua presença física no local de trabalho, o empregador passou a controlar o envio e o recebimento dee-mails utilizados pelos empregados.
Para Belmonte (2004, p. 61), uma das razões que leva à prática do rastreamento pelas empresas das navegações na internet e à verificação de e-mails está relacionada à associação do mau uso do bom nome e da boa imagem do estabelecimento.
Sob o manto do poder diretivo, passaram os empregadores a monitorar a utilização da internet e dos e-mails de seus empregados, com a finalidade de verificar, também, se o tempo gasto na internet é utilizado para o trabalho ou para fins particulares, bem como se os e-mails recebidos ou enviados pelos trabalhadores são utilizados de acordo com as orientações da empresa.
Segundo Doneda (1999), a utilização do e-mail corporativo
Melhora as condições de trabalho instantaneamente de muitas empresas. Os empregados podem se comunicar instantaneamente, sem a necessidade de deslocamento, e não é necessário que as partes estejam imediatamente disponíveis – como seria no caso de uma chamada telefônica. O uso de papel diminui, visto que comunicações internas podem ser enviadas por meio digital, a considerar a existência de uma rede de correio eletrônico interna [...]. (DONEDA, 1999, p. 84).
O correio eletrônico é um meio de correspondência ou de comunicação eletrônica em que é armazenado o depósito de mensagens eletrônicas enviadas para um endereço virtual.
A esse respeito, relata Lewicki (2003) que, apesar de a tecnologia ter revolucionado o meio eletrônico, o correio eletrônico representa um canal de comunicação de relativa garantia de privacidade, tendo em vista que a mensagem transmitida por uma série de pontos antes de chegar ao destinatário pode ser interceptada nesse percurso. Ademais, o e-mail pode ser recuperado a partir de vários “lugares” após ser recebido, incluindo o disco rígido do remetente ou do destinatário, ou o servidor da empresa, em que ele fica armazenado, como no backup, mesmo após ter sido deletado por quem o recebeu. Assim, o correio eletrônico pode facilmente rastrear, interceptar e monitorar as mensagens enviadas por e-mail.
Para Belmonte (2004, p. 63) o correio eletrônico “é um meio de comunicação muito utilizado pelas empresas em razão do baixo custo, da rapidez e da economia de papel”.
Mas Belmonte adverte que “está cada vez mais difícil delimitar o espaço do trabalho, pela mistura crescente entre os elementos relacionados ao trabalho ou à vida profissional com os relacionados à vida íntima do empregado”.
Neste caso, o monitoramento de e-mail pelo empregador acarreta a colisão de direitos fundamentais. De um lado, o direito fundamental à intimidade e à privacidade assegurado ao empregado; de outro, o direito à propriedade privada e à livre iniciativa assegurado ao empregador. Ambos estão protegidos pela Constituição, porém um dos dois terá que ceder diante do caso concreto. Assim, para solucionar tal conflito, deve o intérprete e aplicador do Direito do Trabalho invocar o princípio da ponderação como critério solucionador entre os direitos fundamentais em choque. Desse modo, o Juiz, ao concretizar um direito fundamental, deve estar ciente de que sua ordem deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.
Ainda Belmonte (2004), ao discorrer sobre o juízo de ponderação, assinala que este visa a estabelecer a solução de tal conflito, fundamentando-se em três princípios, quais sejam: o da unidade da Constituição, pela interpretação sistemática das normas e dos princípios; o da concordância prática, por meio da harmonização que permita o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes na busca da máxima concretização dos direitos envolvidos; e o da proporcionalidade, por meio do balanceamento e do estabelecimento de limites, objetiva a prevalência de um direito sobre o outro, quando absolutamente necessário, para a resolução do conflito. E mais:
Utilizados os critérios de resolução de colisão de direitos, conclui-se que o direito à propriedade do empregador, do qual resulta o poder diretivo, e o direito à intimidade do empregado têm por limite a dignidade do empregado. Mas ambos precisam, diante das características próprias e especiais das relações de trabalho, ser exercidos conforme as necessidades do serviço, o que justifica a harmonização ou a prevalência diante da máxima operacionalidade conforme as circunstâncias. (BELMONTE, 2004, p. 73).
Também de acordo com Belmonte (2004), o empregado, ao ser contratado, inicia o seu contrato, abrindo mão de uma parcela de sua intimidade em decorrência da vigilância que é exercida sobre a sua pessoa pelo uso da máquina. Essa vigilância atua de três formas básicas: a) por meio do acesso às informações pessoais armazenadas no computador; b) por intermédio do acesso ao conteúdo e registros dos e-mails enviados e recebidos e web pages visitadas; c) e pelo acesso ao registro de uso, possibilitando saber como o empregado utiliza o computador, medindo-se tanto a quantidade quanto a qualidade do trabalho realizado.
É cediço que o correio eletrônico representa um instrumento de comunicação e de tansmissão de informações que auxilia o desenvolvimento da atividade laborativa executada pelo empregado. Ele compreende um meio pelo qual o empregador, através do controle da sua atividade econômica, possa tornar indispensável o alcance das suas atividades funcionais empresariais. Na relação de emprego, como é o empregador que detém o direito de propriedade e que assume os riscos do empreendimento, respondendo pelos danos causados pelos empregados a outros empregados, bem como a terceiros, ele tem o objetivo de preservar as confidências relacionadas ao seu estabelecimento empresarial. Entretanto, esse meio não pode ser utilizado pelo empregador no sentido de acarretar a intromissão na esfera íntima da vida privada do trabalhador.
Toda conduta empresarial constrangedora ou desagradável, capaz de provocar uma situação vexatória ao empregado, em virtude do controle indevido do uso do seu e-mail, caracterizará transgressão à sua privacidade e à sua intimidade.
O e-mail corporativo é o fornecido pela empresa ao empregado como ferramenta de trabalho para este desempenhar o seu labor. Não se pode olvidar, contudo, que o empregado deve ter ciência da fiscalização pelo empregador.
Segundo Belmonte (2004):
Deve a empresa dar ciência aos empregados das condutas que não são admitidas pela empresa; de eventuais limitações no uso dos equipamentos eletrônicos e penalidades decorrentes da transgressão; bem como conscientizar os seus empregados, de forma a evitar a prática de atos que possam lhe causar prejuízos. A empresa responde, junto a terceiros, pelos danos causados pelo empregado e deles ressarcirá em caso de culpa ou dolo. (BELMONTE, 2004, p. 92).
Quando o e-mail for corporativo, por se tratar de ferramenta de trabalho porque destinado à realização do serviço, será possível ao empregador acessar o conteúdo material do mesmo pelo seu rastreamento, desde que haja prévia comunicação ao empregado da fiscalização no regulamento da empresa e desde que não o faça de forma abusiva. Como a sua conta é fornecida pelo empregador, a sua utilização deve ser estritamente relacionada ao trabalho.
Conforme Ribeiro (2008, p. 85): “O controle do e-mail corporativo ou profissional, insistimos, é livre para o empregador, que tem a liberdade, inclusive, de limitar ao conhecimento de quem lhe convier a senha de acesso à internet”. E ainda:
Se o correio eletrônico é de uso exclusivo da empresa, o empregado não pode utilizá-lo para nenhum fim pessoal, tanto menos para fins distorcidos, tipo divulgação de fotos discriminatórias atentatórias à moral e aos bons costumes, que até colocam em risco os aparelhos da empresa pela possibilidade de invasão por vírus, causando prejuízo econômico à entidade patronal. (RIBEIRO, 2008, p. 85).
Ainda consoante Ribeiro (2008), visto que a relação de emprego se deve pautar pela boa-fé, pela lealdade e pela transparência, é necessário que o empregador informe ao trabalhador a existência de meios de controle de fiscalização laboral com o objetivo de evitar surpresas desagradáveis, como a intromissão na sua esfera pessoal, por mais que a existência de atividades com monitoramento eletrônico seja indispensável à proteção da propriedade e à segurança dos trabalhadores.
Através do e-mail corporativo concedido ao empregado para a execução do seu labor, o empregador poderá controlar os sites visitados pelo empregado, bem como ter acesso às mensagens eletrônicas enviadas e recebidas pelo mesmo, já que é da propriedade do empregador o correio eletrônico profissional de que se vale o funcionário apenas como instrumento de trabalho. Tal procedimento se faz necessário para proteger o patrimônio do empregador, no sentido de evitar possível divulgação de informações sigilosas, disseminação de vírus de computador, distribuição de fotos pornográficas, assim como o mau uso dos equipamentos colocados à disposição do empregado.
O empregado tem o dever de obedecer às formas de exteriorização do poder empregatício (poder diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar) conferidas ao empregador como consequência do art. 2º, da CLT, tendo-se em vista que, violando o dever que lhe compete no contrato de trabalho, ele estará sujeito às punições disciplinares pertencentes ao empregador – advertência, suspensão contratual não superior a 30 dias (art. 474, CLT) e justa causa (art. 482, CLT).
Em que pese inexistir lei específica acerca dos limites do poder empregatício quanto à atuação do controle patronal nas comunicações eletrônicas, o empregador poderá fazer uso de seu poder fiscalizatório para monitorar os e-mails enviados e recebidos pelos empregados, apenas quando se tratar de e-mail corporativo, ou seja, de correspondência eletrônica destinada somente à execução de conteúdos estritamente profissionais e derivados de assuntos ligados ao contrato de trabalho do empregado, desde que, no regulamento empresarial, o mesmo seja previamente comunicado pelo empregador. Nessa hipótese, haverá limitação quanto ao exercício dos direitos da personalidade, no sentido de conferir ao empregador a prerrogativa de adoção de medidas adequadas para vigilância e verificação do correio eletrônico corporativo.
Como justifica Barbosa Júnior (2008):
As empresas que utilizam os recursos da internet passam por situações de má utilização da rede de computadores pelos empregados: são casos de acesso a sites pornográficos, envio de mensagens ofensivas, humorísticas ou pornográficas que podem acarretar um desconforto no ambiente do trabalho e produzir queda da produtividade, pois, com tais práticas, há relativa desconcentração e desvirtuamento das atividades laborativas sem uma justificativa razoável, desperdiça-se tempo com assuntos não relacionados ao trabalho, além de se tornar improdutivo sob qualquer ótica. (BARBOSA JÚNIOR, 2008, p. 96).
Tal procedimento encontra fundamento no poder diretivo do empregador, que tem por finalidade organizar e controlar a atividade econômica no âmbito empresarial e emitir ordens gerais ou individuais a respeito da atividade a ser executada pelo empregado. É a atribuição conferida ao empregador de estipular orientações técnico-profissionais e administrativas ao empregado, no que tange à sua atividade ou ao modo da prestação de serviços que será executada pelo mesmo ao longo do contrato de trabalho.
Pode-se verificar, através do julgado abaixo transcrito, a situação de verificação de e-mail corporativo destinado aos empregados pelo empregador:
PROVA ILÍCITA. EMAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (email particular). Assim, apenas o email pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado email corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que notadamente o email corporativo não raro sofre acentuado desvio de finalidade mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de email corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a internet e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em email corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é lícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5, X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (BRASIL, 2005).
Imperioso observar, ainda, que a verificação de e-mail corporativo do empregador deverá ser realizada de modo razoável. Conforme menciona Válio (2006, p. 98): “O direito à intimidade não é absoluto, como qualquer liberdade pública, todavia, isso não leva ao absolutismo do poder diretivo do empregador”.
Adverte Nascimento (2009):
Embora o empregador seja detentor do poder de direção e tenha o direito de dirigir a prestação pessoal e subordinada de serviços do trabalhador, resta claro que não possa exercê-lo indiscriminadamente e em descompasso com os limites fixados pelas normas jurídicas em respeito aos direitos fundamentais do trabalhador. (NASCIMENTO, 2009, p. 136).
Deve o empregador, por meio do seu poder regulamentar, mencionar os limites da utilização da correspondência eletrônica pelo empregado no ambiente de trabalho, mesmo em se tratando de e-mail corporativo. Todos os empregados devem ter conhecimento das condutas que são exigidas pelo empregador referentes ao modo de utilização do e-mail corporativo. Se houver abuso de direito no exercício do poder empregatício conferido ao empregador, principalmente na situação de desconhecimento do empregado quanto à forma de utilização da correspondência eletrônica, afetados serão os direitos da personalidade do empregado, e, por consequência, os aspectos da sua vida íntima e privada. Ao trabalhador, será assegurada a rescisão indireta do contrato de trabalho, com base nas situações enumeradas no art. 483, da CLT, e o mesmo poderá ser recompensado por intermédio do ressarcimento por danos morais.
Então, novamente segundo Belmonte (2004), não apenas o trabalhador terá direito de ser ressarcido pela violação à sua intimidade e à sua vida privada, como também a empresa poderá pleitear, judicialmente, ressarcimento dos danos morais e materiais, quando prejudicada economicamente pelo uso indevido das tecnologias de comunicação e de informação por conduta ilícita de seu empregado.
É o caso, por exemplo, do empregado que ingressa em chats obscenos para enviar mensagens de conteúdo de interesse particular sem qualquer conexão com o fim da atividade laboral
Assim, se o empregado se utilizar do e-mail corporativo do empregador para remeter mensagens pornográficas ou mensagens com vírus a pessoas estranhas ao contrato de trabalho e acarretar prejuízos, o seu empregador poderá ser responsabilizado pelo ressarcimento decorrente de eventuais danos materiais ou morais. Como é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, caput, da CLT), ele responde pela culpa in vigilando e in eligendo pelos atos de seus empregados. Nesse sentido, há responsabilidade direta ou indireta do empregador por atos de empregados conforme disposto no art. 932, III, do CC.
Como os e-mails profissionais enviados pelo empregado podem acarretar danos a terceiros, justificando a responsabilização do empregador, em decorrência do art. 932, inciso III, do CC, o poder diretivo conferido ao empregador autoriza o monitoramento do e-mail corporativo colocado à disposição do empregado para a realização de seu labor profissional.
Segundo Calvo (2009):
No local de trabalho, o empregador tem uma preocupação legítima para que o empregado não divulgue informações confidenciais da empresa a outrem ou que não transmita correios eletrônicos com conteúdo não apropriado que não sejam relacionados ao trabalho, tais como materiais pornográficos ou piadas para vão sobrecarregar a rede da empresa causando, em alguns casos, a perda de conexão resultando no não recebimento de arquivos importantes ou na necessidade de aquisição de placas de memória para ampliação da capacidade dos sistemas.
Para Belmonte (2004), o rompimento culposo do contrato de trabalho do empregado, em decorrência da má utilização de e-mail corporativo, está previsto no art. 482, alínea “b”, da CLT. Tal dispositivo trata da dispensa por justa causa do empregado por motivo de mau procedimento, em virtude de ter havido violação do seu dever de fidelidade. Também poderá ocorrer o rompimento contratual culposo com base na prática de negociação habitual e concorrência desleal praticada pelo empregado (art. 482, “c”, da CLT). Nesta última hipótese, como exemplo, tem-se a utilização dos meios eletrônicos disponibilizados pelo empregador ao empregado para a realização de negócios alheios ao contrato, assim como a utilização da posição ou do horário de trabalho para a realização de negócios do mesmo ramo empresarial. Em tais situações, vê-se a má-fé contratual do empregado.
Da mesma forma, o empregado poderá ser advertido, suspenso ou até mesmo dispensado, por ato de indisciplina (art. 482, “h”, da CLT), caso desrespeite cláusula normativa prevista em regulamento da empresa, estipulando a restrição do uso do e-mail corporativo para fins pessoais.
Nesse sentido, o e-mail corporativo concedido ao empregado como ferramenta de trabalho e mantido pelo próprio provedor da empresa pode ser fiscalizado, uma vez que o empregador pode ser responsabilizado por eventuais danos morais causados a terceiros por mensagens enviadas pelo empregado através do seu e-mail corporativo. Além disso, a utilização do e-mail corporativo com desvio de finalidade pode acarretar danos à imagem da empresa.
Como é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, caput), sendo o detentor do poder de direção, responde, nas hipóteses de culpa, in vigilando e in eligendo, pelos atos dos seus empregados. O STF, por meio da Súmula 341, já pacificou a questão, dispondo que é “presumida a culpa do patrão ou comitentes pelo ato culposo do empregado ou preposto”. O empregado, contudo, deve ser informado por escrito de que o e-mail corporativo cedido a ele será monitorado.
As correspondências eletrônicas de uso estritamente profissional dos empregados não estão abrangidas pela inviolabilidade do sigilo de correspondência tradicional (art. 5º, XII, CF/88).
Torna-se válida, portanto, a prova exigida em juízo pelo empregador consistente em rastrear o e-mail corporativo e seu provedor de acesso à internet pela divulgação de e-mails não condizentes com a atividade desenvolvida pelo empregado, a partir de seus equipamentos e sistemas de informática.
Vale registrar ementa a respeito. Veja-se:
RESOLUÇÃO CONTRATUAL. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS PORNOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail é concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais, não há como equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos da tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF/88. Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso XII, da CF/88), igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5º, inciso LVI, da CF/88), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482). (SÃO PAULO, 2002).
2.2 A monitoração do e-mail pessoal
O e-mail pessoal é aquele que não é fornecido pelo empregador, sendo de propriedade do empregado, e que é utilizado pelo empregado para tratar de assuntos estritamente pessoais e particulares, não relativos a assuntos atinentes ao local onde trabalha.
No tocante à verificação de e-mail pessoal ou particular do empregado, não é possível a fiscalização pelo empregador do conteúdo contido nas mensagens enviadas e recebidas durante o seu horário de trabalho, muito menos dos endereços que foram utilizados para o envio e para o recebimento dessas mensagens eletrônicas de caráter pessoal. Caso o empregador não queira que seus empregados utilizem a internet ou os e-mails pessoais durante o horário de trabalho ou no local do mesmo, poderá utilizar programas de computador adquiridos para bloquear o acesso a determinados locais da rede. Caso contrário, o empregador estará violando os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade do empregado, o que assegurará ao trabalhador rescisão indireta do contrato de trabalho e indenização por dano moral e/ou material.
Em razão disso, o empregador poderá estabelecer, pelo exercício do seu poder regulamentar, limites quanto ao uso do computador da empresa, ao restringir, ou até proibir, a utilização do e-mail pessoal quando em horário de trabalho. Caso o empregado utilize o computador para acessar o seu e-mail pessoal e desrespeite as normas traçadas pelo empregador, aquele poderá sofrer os efeitos decorrentes da manifestação do poder disciplinar deste. Afinal, entende-se que, por intermédio de seu poder regulamentar, o empregador, em decorrência do exercício do seu poder diretivo, pode restringir ou mesmo proibir o acesso do empregado ao seu e-mail pessoal. Assim sendo, a empresa poderá limitar o acesso à internet e ao e-mail particular para fins pessoais durante a realização do trabalho.
O poder disciplinar compreende a faculdade atribuída ao empregador destinada à aplicação de penalidades disciplinares aos empregados em situações de descumprimento de regras contidas no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, na norma coletiva ou na lei. O direito disciplinar se manifesta pela possibilidade de execução de sanções ou faltas disciplinares aos trabalhadores cujo comportamento se revele incompatível com os seus deveres profissionais. A punição disciplinar aplicada pelo empregador pode ir desde a advertência, passando pela suspensão contratual (não superior a 30 dias - art. 474, CLT), até a dispensa por justa causa (art. 482, CLT), quando houver violação das obrigações de diligência, obediência e fidelidade por parte do empregado.
Conforme Ribeiro (2008), há mensagens eletrônicas enviadas pelos trabalhadores que não chegam diretamente ao destinatário por transitarem, antes, pelo servidor do correio empresarial que as memoriza e as conserva. Esse sistema de comunicação utilizado pelo empregador viola a privacidade do empregado, pois o conteúdo do e-mail passa a ser de conhecimento da empresa através de programas e de outros meios instalados no processador da mesma.
Segundo Belmonte (2004), o e-mail particular representa um meio de comunicação estritamente pessoal, inviolável e intransponível. Somente poderá ser interceptado mediante prévia autorização do empregado ou judicialmente. Nesta hipótese, para fins de prova, nos processos de natureza processual penal, civil ou trabalhista. Qualquer intromissão não autorizada pelo empregado será considerada invasão de intimidade e quebra de sigilo de correspondência.
A Constitução Federal, em seu art. 5º, inciso XII, garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, como meio de preservar a intimidade e a privacidade, salvo, em último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, verbis:
Art. 5° [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Ainda para Belmonte (2004), pode justificar a autorização judicial para a quebra do sigilo de correspondência eletrônica, por exemplo, uma conversa que o empregador involuntariamente ouve na qual o empregado admite estar utilizando o e-mail particular em serviço para fazer negócios particulares. Da mesma forma, o recebimento ou o envio de grande quantidade de mensagens, capturado via controle formal para endereço postal eletrônico de um concorrente do empregador ou de uma pessoa sabidamente não ligada ao serviço prestado pelo empregador.
Simón (2000, p. 158), corroborando o entendimento supraconsubstanciado, assevera que “os e-emails particulares dos trabalhadores poderão ser checados, se houver fundado receio da prática de atividades irregulares ou ilícitas, já que as liberdades públicas não se prestam ao acobertamento destas [...]”.
Como se vê, o e-mail pessoal está abrangido pela proteção da privacidade e da intimidade, não possuindo os mesmos efeitos jurídicos do e-mail corporativo, que é colocado à disposição do empregado para a execução das suas tarefas. Em momento algum, o empregador poderá monitorar o conteúdo das mensagens enviadas ou recebidas por intermédio do e-mail pessoal do empregado.
Isso é o que se extrai do aresto a seguir transcrito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que o uso de email particular para envio de mensagens pessoais não caracteriza justa causa. Entender diversamente encontra óbice na Súmula 126/TST. Sustenta a Recorrente que todo empregado contratado é orientado a não utilizar sites de entretenimento na internet ou enviar mensagens eletrônicas (emails) particulares, afirmando que o próprio Recorrido reconheceu em seu depoimento que foi dispensado por justa causa porque ofendeu o supervisor através de email que passou para seus amigos, devendo ter validade a dispensa por justa causa, julgando-se improcedente o pedido de diferenças de verbas rescisórias e indenização relativa ao suposto período de estabilidade. Não lhe assiste razão. Essencial destacar, para o deslinde da controvérsia, que a rede mundial de computadores (internet) e as correspondências eletrônicas (emails) incorporam-se ao cotidiano das pessoas, como uma forma rápida de comunicação e acesso à informação, motivo pelo qual, no âmbito das relações empregatícias, deve haver uma ponderação de interesses entre o sigilo das comunicações e dados do empregado com o direito de propriedade e livre iniciativa da empresa. Ambos com amparo em normas fundamentais da Constituição Federal (arts. 1, IV; e 5º, XII e XXII). Em importante julgamento proferido recentemente pelo C. Tribunal Superior do Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro João Oreste Dalazen esclareceu brilhantemente em seu voto que os direitos do empregado à privacidade e ao sigilo de correspondência concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual, ressaltando que apenas o email pessoal ou particular do empregado desfruta da (sic) proteção constitucional, o que não ocorre com o email corporativo, por se tratar de endereço eletrônico que lhe é disponibilizado pela empresa, visando à transmissão de mensagens de cunho estritamente profissional, ostentando natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. A disparidade de tratamento jurídico, conforme as lições do próprio Ministro João Oreste Dalazen, decorre do fato de ser o email corporativo destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, envolvendo o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a rede mundial de computadores (internet) e sobre o próprio provedor, levando-se em conta também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (art. 932, III, CC), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que não se justifica em se tratando de email particular, pois nesta hipótese o direito à intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espaço íntimo não passível de intromissões ilícitas externas (art. 5º, X, CF), inclusive por parte de seu empregador. Compulsando o caderno processual, verifica-se que a dispensa por justa causa aplicada ao Reclamante, de acordo com a informação trazida com a Reclamada (CBCC – Participações S/A), decorreu do envio de mensagens eletrônicas não relacionadas ao seu trabalho para pessoas da sua relação de emprego, restando esclarecido em audiência de instrução que em uma ocasião houve ofensa a honra e boa fama de superior hierárquico, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 482, K, da CLT. Entretanto, ainda que o empregador possa tipificar a justa causa para fins de resolução do contrato de trabalho, não se afasta a posterior averiguação pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), levando-se em conta o princípio da razoabilidade e a gravidade do ato praticado pelo empregado, o que não restou comprovado no caso subjudice, uma vez que a suposta ofensa perpetrada pelo empregado teria ocorrido através de email particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), não passível de acesso por parte do empregador (art. 5º, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento nos autos que demonstre a prévia ciência do Reclamante quanto à suposta proibição de utilização de correio eletrônico para tratar de assuntos pessoais. (BRASIL, 2009).