Resumo: O presente trabalho visa à análise do moderno instituto do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), instituído pela Lei nº 12.462/2011, especificamente no tocante às suas inovações e benefícios tragos ao ordenamento jurídico brasileiro, e em relação à discussão sobre a sua constitucionalidade e legalidade.
Palavras-chave: Regime diferenciado de contratações públicas (RDC). Lei nº 12.462/2011. Inovações. Constitucionalidade. Legalidade.
Sumário: Introdução: origem da lei e motivação para a sua edição - 1 Aplicabilidade do RDC – 2 Algumas inovações legais e seus reflexos sobre as normas preexistentes - 3 Reais benefícios verificados com a adoção do RDC - 4 Posições contrárias à sua validade: ADI’s no STF- 5 A transitoriedade da Lei e a possível aplicação em situações posteriores a 2016 - 6 Conclusão. Referências.
Introdução: origem da lei e motivação para a sua edição
O presente trabalho tem por escopo o estudo do instituto do regime diferenciado de contratações públicas, novidade no ordenamento pátrio traga pela Lei nº 12.462/11, criado com o intuito de dar novos ditames a algumas das regras licitatórias do país, exclusivamente para a realização dos eventos esportivos a acontecer entre os anos de 2014 e 2016. Será feita uma análise pormenorizada das inovações jurídicas ocorridas, principalmente dos benefícios para as administrações públicas federal e estaduais e para a própria sociedade, bem como das discussões acerca de sua legalidade e constitucionalidade, as quais já se encontram sob análise do Supremo Tribunal Federal.
O chamado RDC foi instituído pela Lei nº 12.462 de 5 de agosto de 2011, tendo por origem a conversão da Medida Provisória n. 527 de 2011. Tem status de Lei Ordinária, e é atualmente regulamentada pelo Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011.
Antes da edição da estudada norma, já vigoravam no país diplomas legais instituídos com o fito de balizar os procedimentos licitatórios. Estes foram concebidos como disciplinadores das chamadas “normas gerais de licitação e contratação”, editadas segundo competência privativa da União, conforme disposto no art. 22, XXVII da CF/88. Cita-se a lei geral de licitações, nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02 – lei do pregão, e a Lei nº 12.232/09, que normatiza as contratações de serviços de publicidade.
Todavia, percebe-se que a União vislumbrou que as clássicas disposições constantes nas mencionadas leis poderiam não ser capazes por si só de dar vazão, em um curto período de tempo, a grande quantidade de processos de contratações públicas necessários para atender as demandas que os grandes eventos esportivos gerariam. Deveria haver portanto alguma forma de dar celeridade e certa eficiência às licitações voltadas para tais propósitos.
Logo, o RDC se apresenta como uma lei especial em relação à Lei nº 8.666/93 e a lei do pregão. “Nesta condição de lei especial não revoga qualquer disposição das leis existentes, mas inovando o sistema jurídico, confere especial tratamento para as situações de fato que regula.” (FERREIRA; SANTOS, 2012)
Sobre os intuitos do legislador ao criar o diploma legal em estudo, Gasparini (2012, p.761) traz as seguintes palavras:
O RDC foi concebido com os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; e incentivar a inovação tecnológica.
Com tais motivações, estampadas já no § 1º, I do art. 1º da Lei 12462/11, o legislador federal deu possibilidades para a Administração Pública dar maior eficiência às contratações públicas, e por consequência às obras necessárias a realização de eventos de grande impacto no mundo do desporto, sem que se estivesse infringindo as mencionadas leis que já regiam as licitações de forma geral, e a Carta Magna.
1 APLICABILIDADE DO RDC
Já tratada a origem e a motivação para a criação do regime diferenciado de contratações públicas, deve ser feito, mesmo que de forma breve, uma análise da aplicabilidade do novo regime, ou seja, em quais hipóteses em que a Administração Pública poderá valer-se de suas regras para a realização do processo de licitação pública.
A licitação é definida no direito como um procedimento administrativo com o qual a Administração Pública elege a melhor proposta ofertada por interessados particulares, com o fim de celebrar uma relação contratual entre as partes, ou obter o melhor trabalho artístico, técnico ou científico (CARVALHO FILHO, 2012, p. 234).
Justen Filho (2010, p. 446) traz o conceito de licitação na seguintes palavras:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando à seleção da proposta de contratação mais vantajosa e à promoção do desenvolvimento nacional, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.
Diante destes importantes conceitos, depreende-se que a adoção do RDC para tão complexo procedimento, como o é a licitação, tem a mesma finalidade ora descrita, porém de forma geral, o regime da lei 12.462/11 foi concebido com aplicabilidade e objetos claramente especificados, os quais se encontram no caput do artigo 1º.
O artigo em comento dispõe que a aplicabilidade do RDC se limita “exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização”: I – dos jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016; II – da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; III - de obras de infraestrutura e contratação de serviços em aeroportos distantes até 350 km das cidades sedes destes eventos; IV – das ações que fazem parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e V – das obras e serviços de engenharia voltados para o Sistema Único de Saúde – SUS.
Menciona-se que os incisos IV e V foram incluídos pelas Leis nº 12.688/2012, e nº 12.745/2012, respectivamente, não constando no texto original do RDC. Foram ali dispostos mediante inclusão legal, que se originou a partir do momento em que se vislumbrou que o novo regime poderia ser aplicável e benéfico a situações diversas daquelas em que foi originariamente concebido.
Além das duas novas hipóteses de aplicação, traz-se uma terceira, constante no § 3º do artigo 1º, incluída pela Lei nº 12.722/2012. Este prevê que a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal poderá valer-se do RDC para “as licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.
Com estas três novas previsões legais, percebe-se que o legislador infraconstitucional se voltou para outras aplicações que poderiam ser dadas ao RDC, de modo a torná-lo optativo também para serviços públicos essenciais à sociedade, o que de certa forma não deixa de trazer reflexos para a realização dos objetivos do governo federal em relação às próprias olimpíadas e Copas da Confederação e do Mundo.
É o que se diz por exemplo da aplicabilidade em relação ao PAC. Criado no ano de 2007 com o intuito de colocar em execução grandes obras de infraestrutura no país, este poderá ser posto em prática pela adoção do RDC, o que reverberará então na infraestrutura social, urbana, logística e energética necessária para o país receber os mencionados eventos esportivos, e logicamente, em médio e longo prazo, como benefício geral para a população brasileira.
Portanto, como já mencionado no tópico anterior, deve ser compreendido que as hipóteses se aplicabilidade do RDC estão bem definidas no corpo da lei, e que demonstram a motivação do governo federal ao propor ao legislativo a edição do novo regime, ou seja, a de criar norma específica que pudesse ser aplicada a uma situação inédita e transitória no país: a realização de três vultuosos eventos em um curto espaço de três anos – 2013 a 2016.
2 Algumas inovações legais e seus reflexos sobre as normas preexistentes
Para que se compreenda as mudanças decorrentes da entrada da nova lei no mundo jurídico, primeiramente cabe ser feito um breve apanhado de como são regidas as licitações de grande porte na lei 8.666/2013.
Porém, antes de adentrar ao assunto, deve ser relatado importante conceito trago no art. 1º, § 2º da lei, sobre a facultatividade da adoção do regime diferenciado:
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
Portanto, a administração pública não está obrigada a utilizar o RDC para a realização de licitações ligadas aos eventos esportivos, todavia a possível opção deve estar expressa no edital de convocação, em clara obediência ao princípio constitucional da publicidade.
Neste sentido, antes da existência do RDC, ou em caso de não opção de sua utilização, a modalidade de licitação para contratações de grande vulto, como é o caso de obras que envolvam a construção de um estádio de futebol, era ou continuará sendo a concorrência pública.
Isto porque o artigo 23, I, “c” e II “c” da Lei nº 8.666/93, estabelece como critério para a utilização de tal modalidade de licitação, valores acima de R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia, e acima de R$ 650.000,00 para compras e outros tipos de serviços.
Todavia, ao contrário da Lei 8.666/93, a Lei 12.462/2011 não prevê modalidades diversas de licitação, trazendo espécie única que atenda às necessidades de contratações para o setor público.
Neste sentido bem ensinam Zymler e Dios (2013, p.12), sobre a importante característica do RDC acima dita, que o diferencia da Lei Geral de Licitações:
A Lei nº 12.462/2011 prevê uma nova sistemática para as contratações públicas.Trata-se de uma modalidade licitatória única, afastando-se, pois, a divisão do procedimento em diversas modalidades licitatórias definidas exclusivamente em função do valor da contratação (v.g., as seguintes modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993: convite, tomada de preços e concorrência).
E ainda continuam os autores, acerca das inovações benéficas do Regime Diferenciado:
Essa unicidade de modalidades afasta inúmeras controvérsias acerca de qual teria sido a modalidade licitatória adequada para determinada contratação e permite maior assimilação do procedimento como um todo pela sociedade e pelos agentes públicos, o que potencialmente contribui para a diminuição de erros quando da realização das contratações públicas.
Na prática, dada a interpretação teleológica da lei, bem como em análise das circunstâncias vividas no Brasil que levaram à sua edição, a adoção do RDC modifica a Lei 8.666/93 em seus aspectos mais complexos; aqueles demandantes de procedimentos mais dificultosos e, por conseqüência, de maior lapso temporal.
Não que a complexidade da norma preexistente se apresente como fator que por si só causaria imbróglios e possíveis insucessos nas licitações para as copas de 2013 e 2014 e os jogos olímpicos de 2016. De fato, o que se pretendeu foi dar maior efetividade e celeridade a tão complexo procedimento administrativo como é a licitação.
Foram inúmeras as inovações advindas da entrada em vigor deste novo diploma legal, porém o que se quer aqui é pontuar as mais significativas e impactantes na prática licitatória pela Administração Publica.
De imediato se verifica acréscimos principiológicos na lei, pois no artigo 3º, dois princípios antes não existentes se apresentam como balizadores da aplicação do Regime diferenciado, quais sejam a economicidade e eficiência. A partir destes princípios e dos demais já previstos nas leis anteriores, o intérprete da norma traz em mente a idéia de como serão dispostos os demais dispositivos da lei, ou seja, de certa forma sempre privilegiando estes e outros conceitos inovadores.
Já com vistas a salvaguardar o objetivo de trazer eficiência nas contratações públicas, destaca-se a “contratação integrada”, estabelecida no art. 9º, §1º da Lei nº 12.462/2011 da seguinte maneira:
Art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada.
§ 1º A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Sobre a contratação integrada, vale trazer à baila as palavras de Knippel et al. (2012, p.197):
O referido dispositivo guarda relação direta com o objetivo preceituado no art. 1º, §1º, I, da Lei nº 12.462/11, consistente na ampliação da eficiência nas contratações públicas e, ao mesmo tempo, se afasta do modelo idealizado pela Lei nº 8.666/93.
Isto porque o ente vencedor da licitação será responsável pela persecução de todas as fases da obra ou do serviço contratado, inclusive no que diz respeito ao projeto básico, cuja confecção, geralmente, fica a cargo da Administração Pública.
Portanto com esta inovação foi pretendido que se retirasse das “mãos” da Administração Pública o ônus da elaboração do projeto básico, e que fosse dado ao particular interessado no certame a obrigação de desenvolvê-lo, além do projeto executivo, bem como todas as intervenções bastantes para a entrega final do objeto.
Já com vistas a dar celeridade ao procedimento de contratação, destaca-se que a fase de habilitação dos participantes poderá ser posterior à da apresentação e julgamento das propostas.
Se não houver esta inversão de fases é exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas ao licitante vencedor, o que torna o rito licitatório mais simples, tendo em vista evitar o grande dispêndio de tempo e de recursos normalmente previstos e utilizados na fase de habilitação comum.
Outra importante matéria introduzida pela Lei nº 12.462/11 se encontra na previsão de remuneração variável ao contratado pelo novo regime. Como regra geral prevista na Lei nº 8.666/93, é obrigatório que se estabeleça em cláusula contratual, de forma clara e direta, “o preço e as condições de pagamentos, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento ”(art. 55, III).
Esta possibilidade de vincular a remuneração paga ao particular contratado ao seu desempenho na execução de obras e serviços é diversa da prevista na lei geral de licitações, pois nesta os valores já devem estar prefixados em cláusula contratual.
De fato segundo a Lei 8.666/93, a Administração Pública não pode se abster de dispor no contrato diversos elementos ligados à remuneração a ser paga ao particular, que com ela estabeleceu tal relação jurídica de direito público.
Assim está disposto no RDC:
Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.
Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação.
Há de se mencionar que a previsão de remuneração variável é novidade em relação à Lei 8.666/93, principalmente no tocante à natureza dos contratos sobre os quais incide. Todavia já havia sido previsto no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 11.079/2005, a chamada lei das parcerias público-privadas (AURÉLIO, 2012).
Não obstante, esta possibilidade se alia ao objetivo do RDC de buscar maior eficiência e economicidade para o Estado, que remunerará o particular de acordo com o grau de desempenho, e de certa forma pela satisfatoriedade do serviço prestado, tendo em vista que qualquer licitação, seja qual rito seguir, deve sempre atender ao interesse público coletivo.
Adiante, sem que se esgote as inovações tragas pelo RDC ao arcabouço legal administrativo, é trago por último matéria já antes discutida pela doutrina e pela jurisprudência, a respeito das escolhas e características do objeto da licitação, qual seja, “a possibilidade de se indicar marca ou modelo como referência, para melhor compreensão dos licitantes, devendo a marca ser acompanhada da expressão “ou similar ou de melhor qualidade””.(GASPARINI, 2012, p.763)
O Tribunal de Contas da União se manifestou positivamente neste sentido, com o conteúdo da Súmula nº 270, in verbis:
Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender a exigências de padronização e que haja prévia justificação
Todavia, mesmo já tendo sido alvo de discussões jurídicas por estudiosos e órgãos julgadores, apenas com a égide da Lei nº 12.462/11 é que se tratou mencionada possibilidade com a segurança de ser positivada em uma lei de caráter especial.
O caput do artigo 7º do diploma legal inova no cenário positivista ao dispor que a administração pública pode indicar aos interessados na licitação, marca ou modelo específico de bens que deseje adquirir, justificando-se sob três fundamentos: a necessidade de padronização do objeto; quando a marca ou modelo for a única que atenda às necessidades do contratante; ou na hipótese em que a identificação da marca ou modelo tornar a descrição do objeto melhor compreensível.
Portanto, os reflexos deste novo instituto jurídico sobre o arcabouço legal preexistente se dão à medida que sua opção resulta no afastamento das disposições existentes na Lei 8.666/93, à exceção das hipóteses previstas no corpo do RDC (ZYMLER e DIOS, 2013).
Sendo assim depreende-se que a Lei nº 8.666/93 não possui aplicação subsidiária ao novo regime, ao contrário do que ocorre com a lei do pregão, que busca “auxílio” da lei geral de licitações para aplicá-la no que couber.
O RDC se apresenta portanto como lei especial em relação às demais, tendo em vista restringir sua aplicação a específicas hipóteses (eventos esportivos), e por afastar as normas gerais de licitação quando a opção por sua utilização for expressamente descrita.
3 Reais benefícios verificados com a adoção do RDC
No dias transcorridos desde o anúncio do país como sede da copa do mundo e das olimpíadas, e até o presente momento, uma das maiores preocupações não somente dos governos federal e estaduais, como do próprio povo brasileiro, reside na questão da mobilidade urbana, seja por via terrestre, ou principalmente pela malha aeroviária.
Foi possível enxergar, inclusive com os exemplos dos países sedes das copas e olimpíadas que antecederam às do Brasil, que não há como bem realizar estes eventos sem que se invista de forma brusca na infraestrutura urbana, e dos aeroportos das cidades direta ou indiretamente envolvidas, as quais terão de lidar com fluxos de idas e vindas de pessoas absurdamente maiores que aqueles em que o país acomodou-se em possuir.
Em relatório do ano de 2012[1], divulgado pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero, que tem sido até o presente momento um dos principais usuários do novo regime, tem-se uma primeira noção de como a adoção das regras de licitações do RDC vem refletindo positivamente nos interesses da Administração Pública, e por via lógica no interesse social.
Segundo os dados da Infraero, a duração média do processo de contratação, que com a Lei nº 8.666/93 era de 248 dias, passou a ser de apenas 68 dias após a égide da Lei nº 12.462/11, contados da data de publicação do edital até a respectiva homologação do processo. Por conseqüência, houve deságio médio de 13% em relação ao orçamento da administração.
Esta redução de prazo é bastante significativa em relação às modalidades convencionais de licitação. É 45% menor em relação à Concorrência, e 23% menor se comparado à modalidade Tomada de preços.
Os já mencionados princípios da economicidade e da eficiência se apresentam como verdadeiros fundamentos da aplicação da lei, e objetivos maiores do gestor público na celebração de contratos com o particular. Tais corolários do novo regime podem ser vistos na grande agilidade e economia percebidos nas contratações efetuadas pela Infraero, conforme os dados acima mencionados.