Lendo sobre a utilização de bens públicos lembrei-me da notícia do momento, os “rolezinhos”. É certo que um shopping não é um bem público, mas a analogia é válida, como veremos.
Dentre os bens públicos, encontramos aqueles chamados “de uso comum”, que assim como os shoppings centers são abertos à livre utilização de todos, desde que “em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino e condições que não lhe causem uma sobrecarga invulgar” (2011, p. 942), sendo isto, portanto, o que se entende por uso comum do bem, para o que não se necessita de previa autorização.
Poderíamos, assim, elencar as características ordinárias da utilização dos bens de uso comum: a) utilização igualitária e harmoniosa com os demais afluentes à utilização do mesmo bem; b) utilização do bem de acordo com seu destino, que pode decorrer da natureza do bem ou de determinação legal; c) que a utilização não cause ao bem em questão sobrecarga invulgar.
Contudo, os bens de uso comum prestam-se, em determinadas circunstância, a usos especiais. Podemos dizer que o uso será especial quando não atender a alguma das características acima apontadas, “por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária utilização de terceiros ou ainda por demandarem até mesmo exclusividade no uso sobre parte do bem” (2011, p. 943).
Prosseguindo com nossa analogia, o que talvez ocorra no caso dos “rolezinhos” é o impedimento à normal utilização concorrente de terceiros segundo a destinação principal do bem. Neste caso, quanto aos bens públicos, tal utilização atípica demandaria prévia comunicação ao Poder Público para autorização e estabelecimento de critérios para a utilização do bem em questão.
É o caso clássico das passeatas públicas. Ainda que o art. 5º, inc. XVI, da Constituição da República determine que “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas em locais abertos ao público, independentemente de autorização”, caso esta reunião implique óbice a regular utilização de bem público de uso comum por terceiro ou utilize o bem em descompasso com seu destino natural ou juridicamente determinado ou, ainda, cause sobrecarga invulgar ao bem, tal evento deverá ser previamente comunicado à autoridade competente.
Ora, se tais restrições são válidas para a utilização de bens de uso comum do povo seriam proibidas no caso de bens particulares, ainda que destinados à utilização geral e indiscriminada população? Ao que tudo indica, não.
Desta forma, ainda que não haja qualquer cometimento de ilícito quando da realização dos chamados “rolezinhos”, tal reunião poderá ser restringida. Com efeito, seria necessária a autorização prévia do dono do recinto em que esta seria realizada, no caso de particular, ou da autoridade administrativa competente, no caso de bem público.
Tal limitação pode ser sustentada também por outro viés argumentativo. Como se sabe, a toda propriedade corresponde uma função social, conforme disposições espalhadas por toda a ordem normativa brasileira, de culminância constitucional. O shoppings centers tem sua função social, certamente, que seria a de constituir-se em espaço de lazer e comércio. Pois bem, óbice imposto por terceiro à realização desta função social será, a priori, ilícito.
Outra questão, talvez mais polêmica, é a relativa à forma de controle desses eventos. Quem estaria legitimado a exercê-lo?
Não se trata de exercício de poder de polícia. Por mais que aparente ser uma restrição à liberdade dos que são impedidos de realizar suas reuniões, uma vez que o controle de entrada nos recintos da natureza dos que tratamos não é comum, sendo de regra indiscriminado, os shoppings centers são propriedade privada, sobre a qual recaem os poderes inerentes ao proprietário, na forma do art. 1.228 do Código Civil, dentre os quais o de estabelecer os critérios da utilização de sua propriedade. Esta questão, contudo, é nebulosa, o que talvez tenha levado os afetados a buscar a tutela jurisdicional antecipada que lhes autorizasse impor os mencionados limites.
Em resumo, o que se pode colher da analogia de que fizemos uso é que, ainda que a atividade alcunhada “rolezinho” transcorra sem a prática de qualquer contravenção ou crime, poderá ser impedida. Basta, para tanto, que se configure que a regular utilização do bem em questão – shoppings centers – fica desta forma impedida. A realização da função social da propriedade não pode ser, destarte, amesquinhada.
É indispensável apenas que fique configurado que dita atividade crie óbice à regular utilização do bem por terceiro, ou utilize o bem em descompasso com seu destino natural ou juridicamente determinado ou, ainda, cause sobrecarga invulgar ao bem. O controle antecipado dos referidos encontros, contudo, depende de tutela jurisdicional em que fique configurada a razoabilidade de sua aplicação.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29º Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.