SUMÁRIO: Introdução; 1. A previdência complementar na ordem constitucional; 2. A previdência complementar na legislação infraconstitucional; 3. Características dos planos de previdência complementar; 4. O princípio da isonomia nos planos de previdência complementar; 5. repercussão geral no RE 639.138/RS, implicações da análise do mérito.
RESUMO: O presente artigo aborda o tema da necessidade de observância do princípio da isonomia nos contratos de previdência complementar e tem como objetivo demonstrar que a inobservância a este princípio configura sério desrespeito à ordem constitucional estabelecida. Para tanto, utiliza-se de método dedutivo iniciando da análise do sistema constitucional onde está inserido a previdência complementar, bem como dos princípios norteadores a que deve respeito, passando pela análise da legislação infraconstitucional e finalizando com o estudo do caso concreto. Nesse sentido, o resultado esperado do presente artigo é servir de embasamento a futuras pesquisas à respeito do tema levando em consideração as conclusões apresentadas.
Palavras-chave: Observância. Isonomia. Previdência. Complementar.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, também chamada de "Constituição Cidadã", estabeleceu dentro do título destinado à ordem social, um capítulo destinado à seguridade social e, dentro deste, uma seção que trata da previdência social.
Dentro do aspecto constitucional, este artigo propõe a análise dos fundamentos da previdência no Brasil, estabelecidos pela Magna Carta, debruçando-se na temática específica dos planos de previdência complementar, os quais levando em consideração estarem inseridos em um ordenamento jurídico, devem respeito aos fundamentos e princípios constitucionais norteadores da ordem social constitucionalmente estabelecida.
Neste diapasão, o presente artigo dedica-se à análise do respeito ao princípio da isonomia nos contratos de previdência complementar, mais especificamente no que diz respeito à diferença de gêneros, uma vez que alguns planos de previdência têm feito distinções entre sexos para efeito de cálculo de benefícios a serem concedidos.
Partindo da hipótese acima delineada, o presente artigo propõe ainda uma análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 639.138/RS, cuja repercussão geral foi analisada pelo plenário do STF e devidamente reconhecida, entretanto ainda pendente de julgamento de mérito.
1. A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NA ORDEM CONSTITUCIONAL
O regime de previdência complementar vem instituído em nosso ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 202, abaixo transcrito:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado e regulado por lei complementar.[1]
Como se depreende do texto constitucional, o regime de previdência complementar possui caráter suplementar e de natureza facultativa, muito embora possua autonomia em relação ao regime geral de previdência social.
A autonomia em relação ao regime de previdência social deve ser interpretada no sentido que o Estado permite ao setor privado a exploração da previdência, mas sempre de forma facultativa e complementar.
Portanto, a previdência complementar não obstante possua autonomia em relação à previdência social, integra o ordenamento jurídico e, portanto, não deve ser interpretada em oposição à Constituição Federal de 1988, a qual estabeleceu como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[2]
Isto posto, há se mencionar ainda, o dever de respeito a outros mandamentos constitucionais, inseridos em nosso ordenamento como direitos e garantias individuais, a exemplo do princípio da isonomia, conforme artigo 5º, inciso I da CF/88:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros (...) a inviolabilidade do direito (...), à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.[3]
Portanto, a previdência complementar enquanto instituto de direito deve respeito de forma concomitante aos princípios que lhe são próprios e adiante examinados, quanto aos princípios e fundamentos constitucionalmente estabelecidos, justamente por se tratar de instituto integrante de um ordenamento jurídico.
2. A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Em âmbito infraconstitucional, a previdência complementar é regulada por meio das Lei Complementares nº 108 e 109 ambas de 2001, sendo que a primeira "dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias e fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades de previdência complementar"[4] e a segunda dispõe efetivamente sobre o Regime de Previdência Complementar.
Nos ateremos à Lei Complementar nº 109/2001, em virtude do objetivo traçado pelo artigo e a delimitação do referencial teórico.
Nesse sentido, conforme disciplina a LC 109/2001, em seu artigo 2º, o regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar "que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário"[5]. São as entidades fechadas e abertas de previdência complementar.
As entidades abertas, conforme disciplina o artigo 31 da LC 109/2001, "são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar os planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único"[6], já as entidades fechadas, conforme leciona o artigo 31 do mesmo diploma legal, são acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente: a) aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e b) aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados instituidores.
Como se depreende, muito embora as entidades de previdência complementar, sejam elas abertas ou fechadas, desempenham papel de exploração da atividade previdenciária sob a regulamentação e fiscalização do poder público.
Nesse aspecto, conforme enfatizam Lazzari e Castro, "a exploração da previdência pela iniciativa privada é tolerada pela ordem jurídica, porém apenas em caráter supletivo"[7], ou seja, compreendem o sistema previdenciário a atuação primordial do Estado, para o qual a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que prescrevem o equilíbrio financeiro e atuarial, em sentido diverso da atuação do regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, sendo facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado.
Portanto, fica evidente que os planos de previdência complementar, conforme determinação constitucional e regulamentação por meio de Lei Complementar, possuem competência distinta da previdência social.
Entretanto, essa natureza distinta da previdência social, não é permissivo à previdência complementar para o não respeito à ordem constitucional de garantias e direitos individuais. Portanto, há necessidade neste tipo de regime previdenciário de respeito ao princípio da isonomia, mesmo que em aparente detrimento de outros princípios constitucionais norteadores da previdência social.
3. CARACTERÍSTICAS DOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Deve-se destacar que os planos de previdência complementar são disponibilizados por meio de entidade privadas de previdência complementar abertas ou fechadas, fiscalizados pelo poder público, os quais devem respeito ao princípio da equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos do artigo 7º da LC 109/2001, in verbis:
Art. 7º. Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial
Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar.[8]
Ou seja, é característica intrínseca aos planos de previdência complementar o respeito ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, importado do regime geral da previdência social.
Este princípio tem como fundamento permitir a garantia de longevidade sistema de previdência, no sentido de que confere ao gestor do plano observar a relação entre custeio e pagamento de benefícios, ou, nas palavras de Lazzari e Castro, referindo-se ao princípio trazido do regime previdência social, in verbis:
significa que o Poder Público deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para a adequação dos benefícios a estas variáveis.[9]
Por seu turno, fica evidente que o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, tem uma vertente de gestão, possibilitando a manutenção e viabilidade econômica do sistema e respectivos planos de previdência.
Ainda acerca do princípio acima, no mesmo sentido se posiciona Bernardo Gonçalves Fernandes, para quem o referido princípio:
estabelece um sistema de seguro, apontando para a necessidade de correlacionar benefícios e serviços de previdência social com fontes de custeio, visando à garantia da continuidade e certeza de longo prazo.[10]
Outro aspecto a ser levado em consideração nos planos de previdência complementar é o fato de que são contratados, em sua grande maioria, por meio de contratos de adesão, portanto, conforme dispõe o Código Civil brasileiro em seu artigo 423, "quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente".
Os planos de previdência complementar muito embora sejam revestidos de matéria pública, são contratados no plano privado, e havendo qualquer divergência de interpretação, esta deve ser no sentido de beneficiar a parte hipossuficiente.
4. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Precipuamente é necessário tecer alguns comentários sobre o princípio da isonomia em si, justamente por se tratar de um corolário do Estado Democrático de Direito, fundado em promover o bem de todos, sem discriminações de qualquer gênero.
O princípio da isonomia, nos ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, pretende firmar na ordem jurídica a "impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas"[11].
Mais especificamente acerca da igualdade entre homens e mulheres, vale a citação de José Afonso da Silva, para quem:
Essa igualdade já se contém na norma geral da igualdade perante a lei. Já está também contemplada em todas as normas constitucionais que vedam discriminação de sexo (arts. 3º, IV e 7º, XXX). Mas não é sem conseqüência que o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, I), que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Era dispensável acrescentar a cláusula final, porque, ao estabelecer a norma, por si, já estava dito que seria "nos termos desta Constituição". Isso é de somenos importância. Importa mesmo é notar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações. Mais relevante ainda é que não se trata aí de mera isonomia formal. Não é igualdade perante a lei, mas igualdade de direitos e obrigações. Significa que existem dois termos concretos de comparação: homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional.[12]
Como se observa, o princípio da isonomia garante, a igualdade perante a lei, e dessa forma, os contratos de previdência complementar devem respeito a tal princípio não devendo haver qualquer distinção entre homem e mulher na forma de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, em que pese o dever de respeito ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.
É de se ressaltar a prática corriqueira de entidades privadas de previdência complementar, especialmente as fechadas, que se utilizam de percentuais diferenciados para cálculo de aposentadoria complementar de seguros dos sexos masculino e feminino.
Tal prática consiste em impor um discriminador para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição entre associados de sexos distintos. Embasam o argumento de tais entidades, o respeito ao princípio previdenciário do equilíbrio financeiro e atuarial. Entretanto tal argumento não vem sendo mantido em tribunais superiores, e recentemente foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 639.138/RS, onde reconheceu a repercussão geral do tema, entretanto ainda sem análise do mérito.
5. REPERCUSSÃO GERAL NO RE 639.138/RS, IMPLICAÇÕES DA ANÁLISE DO MÉRITO
Conforme mencionado acima, o STF reconheceu a repercussão geral do tema objeto de análise deste artigo, nos seguintes termos da ementa:
Ementa: Direito Constitucional e Previdenciário. 2. Previdência Complementar. Cálculo da aposentadoria. 3. Contrato que prevê a aplicação de percentuais distintos para homens e mulheres. 4. Fator de discrímen constitucional aplicado aos regimes geral e próprio de previdência. Extensão a contratos de planos de previdência privada. 5. Discussão acerca da observância do princípio da isonomia. 6. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida.(RE 639138 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 30/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2013 PUBLIC 29-05-2013 ).[13]
A fundamentação utilizada para reconhecimento da repercussão geral, esteve intimamente ligada ao aspecto do princípio da isonomia, como é possível observar no trecho abaixo transcrito de parte do voto do relator ministro Gilmar Mendes:
No presente caso, a questão é eminentemente constitucional e cinge-se a saber à luz do princípio da isonomia se o fator de discrímen adotado nos dispositivos constitucionais que tratam dos regimes geral e próprio de previdência gênero da pessoa projeta-se na ordem jurídica com força para vincular os contratos de previdência privada.
Logo, a controvérsia em exame reclama deste Supremo Tribunal Federal pronunciamento jurisdicional que imprima segurança jurídica aos contratos de previdência complementar, de ordem a definir a licitude, ou não, de contratos que estabeleçam benefício menor para mulheres, levando em consideração menor tempo de contribuição.[14]
É de se notar que conforme o reconhecimento da repercussão geral do tema no Recurso Extraordinário acima, o tema é bastante controverso. Entretanto, na análise da questão uma versão se sobressai, no sentido que a isonomia deve ser respeitada em todos os planos.
Na questão em análise no Supremo Tribunal Federal dois princípios constitucionais são trazidos à lume, o da isonomia e o do equilíbrio financeiro e atuarial, aparentemente em lados opostos e, portanto, caracterizando uma possível antinomia.
A antinomia, como nos ensina Norberto Bobbio, é "aquela situação na qual são positivadas duas normas, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e outra permite, ou uma proíbe e outra permite o mesmo comportamento"[15], sendo que no caso em voga, o princípio da isonomia proíbe o tratamento desigual a homens e mulheres e o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial obriga o respeito a uma fonte de custeio para a concessão de benefícios, conferindo por seu turno maior segurança e longevidade ao sistema de previdência.
Ocorre que o regime de previdência complementar, conforme dispõe o artigo 202 da Constituição Federal, é regulado pela Lei Complementar 109/2001, a qual dispõe em seu artigo 7º, que os planos de benefícios concedidos por este regime terão como objetivo assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. Ou seja, a Lei Complemente traz uma reafirmação do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.
Neste diapasão, como alternativa de solução do conflito de normas a doutrina tem se manifestado de forma contumaz, no sentido de que, conforme leciona Carlos Maximiliano:
Supõe-se que o legislador, e também o escritor de Direito, exprimam o seu pensamento com o necessário método, cautela, segurança; de sorte que haja unidade de pensamento, coerência de idéias; todas as expressões se combinem e harmonizem. Militam as probabilidades lógicas no sentido de não existirem, sobre o mesmo objeto, disposições contraditórias ou entre si incompatíveis, em repositório, lei, tratado, ou sistema jurídico.
Não raro, à primeira vista duas ou mais expressões se contradizem; porém, se as examinarmos atentamente (sublit animo), descobriremos o nexo oculto que as concilia. É quase sempre possível integrar o sistema jurídico; descobrir a correlação entre as regras aparentemente antinômicas.[16]
Portanto, conforme lição de Carlos Maximiliano, havendo aparente antinomia de normas no mesmo caso não raro será possível encontrar um nexo conciliador das mesmas e, trazendo o entendimento doutrinário para o caso concreto, o mesmo pode ser aplicado ao tema da observância do princípio da isonomia nos planos de previdência complementar.
Precipuamente, porque muito embora o princípio do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial proteja a fonte de custeio dos planos de previdência complementar, conferindo-lhe segurança quanto aos benefícios a serem concedidos em aposentadorias por tempo de contribuição, a forma de custeio não implica necessariamente em impor aos segurados do sexo feminino condições diferenciadas.
No sentido de enfatizar a importância do princípio da igualdade, vale lembrar lição de Canotilho, para quem:
o princípio da igualdade é não apenas um princípio de Estado social. Independentemente do problema de distinção entre "igualdade fáctica" e "igualdade jurídica" e dos problemas econômicos e políticos ligados à primeira (ex.: políticas e teorias da distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da igualdade sob o ponto de vista jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida.
Esta igualdade conexiona-se, por uma lado, com uma política de "justiça social" e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efectivação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro, ela é inerente à própria idéia de igual dignidade social (e de igual dignidade da pessoa humana) (...) que, deste modo, funciona não apenas como fundamento antropológico-axiológico contra discriminação, objectivas ou subjectivas, mas também como princípio jurídico-constitucional impositivo de compensação de desigualdade de oportunidades e como princípio sancionador da violação da igualdade por comportamentos omissivos.[17]
Dessa forma, é possível compreender que o princípio da isonomia extrapola os limites de interpretação jurídico-constitucional, ele navega por outras áreas permitindo com a sua aplicação a igualdade de oportunidades, a justiça social e, no caso em tela, o respeito à dignidade da pessoa humana.
No caso concreto, é possível observar a discrepância utilizada pelos planos de previdência complementar, quando não respeitam o princípio da isonomia em detrimento da prevalência do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, quando dois associados um do sexo masculino e outro do sexo feminino contribuem com o mesmo salário e ao final do plano, recebem benefícios diferentes. Ou seja, fica evidente a situação de discriminação.
O Supremo Tribunal Federal, quando da análise do mérito da questão em apreço deve dar maior relevância ao princípio da isonomia em detrimento do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Pois embora pese a argumentação de que é preciso conferir aos planos de previdência complementar maior longevidade e estabilidade, é muito mais fácil que no custeio a divisão proporcional entre todos os associados, de ambos os sexos, seja suportado, que a discriminação recaia individualmente ou em grupo de sexo distinto, que contratou aquele plano de forma complementar com o intuito de obtenção de renda nos seus dias vindouros.
Portanto, neste caso, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a prevalência do princípio da isonomia ainda estaria indo ao encontro da efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.