6.CONCLUSÕES
As conclusões sobre o presente estudo não poderiam ser outras senão aquelas afinadas com o modelo constitucional do direito processual civil, pois a despeito de analisar as normas processuais da Lei da Propriedade Industrial, do Código de Processo Civil e dos acordos internacionais dos quais o Brasil é signatário, não poderá o intérprete se distanciar dos comandos constitucionais.
Para ser mais exato, é necessário que o esforço hermenêutico respeite os limites impostos pela Constituição Federal, necessitando as premissas e as conclusões estarem em conformidade com o texto constitucional. Com efeito, sabendo que a Carta Constitucional de 1988 dispõe sobre o processo civil e sobre a Propriedade Industrial, obrigatório que qualquer análise esteja pautada na lei maior.
No caso do presente estudo, verificamos que de um lado há imposição para que haja um processo justo, pautado na ampla possibilidade de ação e de defesa, devendo todo o processo ser iluminado pelo devido processo legal. É nesse sentido amplo e saudável que as tutelas de urgência devem ser lidas e estudas, sendo impertinente que se chegue a qualquer conclusão que se afaste desses limites.
A Lei de Propriedade Industrial (Lei n.º 9.279, de 1996) possui previsão de tutelas de urgência específicas previstas nos arts. 56, § 2º, 174, parágrafo único, e art. 209. Ademais, o Acordo TRIPS possui previsão de tutela de urgência em seu art. 50.
O estudo demonstrou que a natureza das medidas de urgência do arts. 56, § 2º e art. 174, parágrafo único, são de tutela antecipada, porquanto preenchem todos os requisitos trazidos pelo art. 273, do CPC, afastando-se das características das medidas cautelares. Com efeito, por não pretenderem tutelar o processo e sim uma situação de vantagem do autor em poder acessar liminarmente os efeitos da tutela final pretendida (satisfatividade), por obrigarem produção de prova robusta e por não se satisfazerem com o simples fumus boni iuris, é necessário reconhecer que a natureza antecipatória.
Por outro lado, é importante que se diga que a tutela jurisdicional prevista no art. 209, parágrafo 1º, não poderá ser aferida sem que seja analisado ocaso, uma vez que a redação do dispositivo permite que se utilize tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada.
Já o dispositivo do art. 209, § 2º, prevê a hipótese já conhecida de medida cautelar de busca e apreensão, a qual, diante da ausência de satisfatividade e da provisoriedade, desafia a proposição da demanda principal (art. 806, do CPC), sendo essas conclusões sobre o § 2º, do art. 209, amplamente aplicáveis às medidas cautelares descritas no Acordo TRIPS.
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NOTAS
[1] Art. 5º, inciso XXXV: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”
[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 24ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008. p. 35.
[3] Nesse sentido, apenas à título ilustrativo do presente trabalho, alerta-nos Daniel Mitidiero ao afirmar que “a tutela cautelar foi inicialmente concebida como forma de proteção jurídica atinente apenas aos domínios da execução forçada (antizipirtenZwangsvollstreckung) – como um primeiroestágio de uma realização gradual do direito (einerstesStadiumeinerpunktuellenRechtsverwirklichung dar). Dessa maneira de pensar dá conta , aliás, a própria Zivilprozessordnung alemã, de 1877, ao tratar do arresto (Arrest) e do provimento provisório (einstweiligeVerfügung) na quinta e última parte de seu oitavo livro, dedicado à execução forçada (Zwangsvolldtreckung, §§ 916 a 945)” (Antecipação da Tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. p. 19)
[4] Nesse sentido, diz Athos Gusmão Carneiro: “No plano processual é inconcebível um processo, mesmo sob os influxos de rigoroso princípio da oralidade, que não se alongue no tempo, com concessão de prazos para que as partes, sob o pálio do contraditório, possam apresentar seus pedidos e impugnações, comprovar suas afirmativas em matérias de fato (excepcionalmente também de direito), insurgir-se contra decisões que lhes sejam desfavoráveis; e também o juiz precisa de tempo para apreender o conflito de interesses e para habilitar-se a bem fundamentar as decisões interlocutórias e, com maior profundidade, a sentença (nos juízos singulares como nos colegiados)” (Da antecipação da tutela. Exposição didática. p. 1)
[5]Importante trazer as lúcidas palavras de Heitor Vitor Mendonça Sica: “Um último (e mais recente) desdobramento do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal resulta da constatação de que a tutela jurisdicional plena não pode se esgotar simplesmente no reconhecimento do direito a uma das partes pela decisão de mérito, ainda que esta sobrevenha tempestivamente em processo pautado em todos os cânones constitucionais. Isso porque nem sempre o camando nela contido se realiza de imediato, de modo a cumprir o que determina o direito material reconhecido pelo juiz. Nesse passo, reconhece-se que a tutela jurisdicional só será completa se, quando necessário, compreender a realização prática do direito reconhecido judicialmente, com a satisfação do seu titular no plano concreto. Somente aí é que o processo cumpre inteiramente suas funções instrumentais de pacificar os litigantes e afirmar sobre eles a soberania estatal. (O direito de defesa no processo civilbrasileiro. Um estudo sobre a posição do réu. p. 36/37)
[6] No mesmo sentido acima, Cassio Scarpinella Bueno: “É inócuo falar em um ‘processo justo’ ou em um ‘processo devido’, dando-se a falsa impressão de que aqueles atributos tendem a se esgotar com a tão só observância da correção do meio de produzir a decisão jurisdicional apta a veicular a tutela jurisdicional. O ‘justo’ e o ‘devido’, com efeito, vão além do reconhecimento jurisdicionalmente do direito” (Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo civil. p. 185)
[7] Nesse sentido, entre tantos outros, destacamos a posição de Humberto Theodoro Júnior, em diversas passagens de sua obra “Processo Cautelar”.
[8] Em posição contrária, destacamos Ovídio A. Baptista da Silva: “toda medida cautelar deve ter específica referência a uma situação de direito material ou de direito processual a que se dá proteção. O requerente da medida cautelar deve ter condições concretas de individualizar qual o interesse eventual protegido pela ordem jurídica que estaria sob ameaça de dano iminente e irreparável. Como a proteção cautelar não se destina a servir de instrumentopara a proteção da tutela jurisdicional comum, como supõe a doutrina dominante, mas e orienta, indiscutivelmente, para a salvaguarda dos direitos subjetivos, ou de outras situações igualmente protegidas pelo direito objetivo, ela só poderia ter lugar nos casos em que se indique, precisamente, a situação objetiva para cuja proteção se pede a medida cautelar” (Teoria Geral do Processo Civil, p. 316). No mesmo sentido, MARINONI: “O que define a cautelaridade não é a provisoriedade ou a circunstância de a tutela ser concedida no curso do processo de conhecimento, mas sim a sua função diante do direito material. A tutela que satisfaz o direito mateiral, ainda no curso do processo – tutela antecipatória - , não pode ser confundida com a tutela cautelar, pois esta última não tem o escopo de ralizar ou satisfazer o direito, mas apenas o de assegurá-lo” (Processo cautelar, p. 22)
[9] FRANCESCO CARNELUTTI – Diritto e Processo, n. 234, p. 358.
[10] MEDINA, José Miguel Garcia. Procedimentos Cautelares e especiais: ações coletivas, ações constitucionais, jurisdição voluntária, antecipação dos efeitos da tutela, Juizados Especiais Cíveis, Federais e da Fazenda Pública. 2. ed. ver. Atual. eampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 75/77.
[11] Medina. Op. Cit., p. 77. e MARINONI, Luiz Guilherme. Processo cautelar. 3. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 38.
[12] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 53.
[13] Nesse sentido, salutar trazer as importantes palavras de Cândido Rangel Dinamarco: “Nem incide a coisa julgada material sobre os efeitos das sentenças proferidas em processo cautelar. Esses efeitos atuam exclusivamente no universo processual, sem decidir sobre as pretensõessubstanciais das partes. As medidas cautelares destinam-se a vigorar somente enquanto pender o processo principal, perdendo eficácia quando ele se extingue (arts. 807 e 808, inc. III) – justamente porque, findo este, já não existe o que tutelar mediante elas. Por disposição expressa de lei, “o indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação [principal] nem influi no julgamento desta etc. (art. 810); nem o deferimento da medida importa reconhecimento do direito, sabido que a tutela cautelar apóia-se em mera aparência, ou verossimilhança deste (fumus boni iuris)e não na necessária convicção de que realmente exista. (Instituições de Direito Processual Civil, p. 313)
[14] Posição contrária é a Fredie Didier Júnior: “Discute-se muito a ocorrência de coisa julgada material proveniente de processo cautelar ou de processo de execução. (...) é possível que decisões, proferidas naqueles ambientes, sejam imunizadas pela coisa julgada material, desde que respeitados os pressupostos neste item examinados, e partindo-se da premissa de que o processo de execução e o processo cautelar têm os seus próprios méritos e admitem a cognição exauriente”. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 7ª ed. p. 421)
[15] Sobre a classificação da tutela cautelar como sendo um tertium genus, à título ilustrativo, merece conhecimento as sábias palavras de Cassio Scarpinella Bueno: “Levando em conta a função a ser desempenhada no plano do processo, isto é, a finalidade, os objetivos a serem atingidos, a ‘cautelar’ pode ser distinguida das demais funções que, tradicionalmente, são desempenhadas pelo ‘conhecimento’ e pela ‘execução’. Não, contudo, quando se leva em consideração a atividade desenvolvida pelo magistrado para tanto que consiste, no que diz respeito ao tema em pauta, um trabalho eminentemente intelectual ou satisfativo. Ambas as afirmações do parágrafo anterior são bastante evidentes nas transcrições feitas e são a base da célebre crítica feita por Calamandrei (Introduzioneallostudio sistemático dei provvedimenticautelari, p. 7-9 e em Instituições de direito processual civil, vol I, p. 136-148, 186-187 e 300) à ‘tríplice classificação dos processos’ em ‘processo de conhecimento’, ‘processo de execução’ e ‘processo cautelar’. Para ele, o critério classificatório amplamente adotado, inclusive pelo Código de Processo Civil nacional e pela doutrina brasileira, sempre padeceu de incoerência por eleger critérios não homogêneos para distinguir uma mesma realidade: a tividade para os ‘processos de conhecimento e de execução’ e a função para o ‘processo cautelar’” (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 4, p. 176/177).
[16] Em posição contrária, encontramos a doutrina de Antônio Cláudio da Costa Machado, para quem: “De Calamandrei – mestre cujos ensinamentos em grande parte adotamos – ousamos discordar, pois não é pelo fato da medida cautelar apresentar as mesmas características gerais de uma providência cognitiva suscetível de execução forçada, que ela não pode ser contraposta às cognitivas ou executivas. O que entendemos é que apesar da semelhança de conteúdo (a declaratividade, se bem que apenas processual, e a executoriedade, malgrado provisória), a medida cautelar é tertium genus no plano funcional, porquanto dirigida ao escopo específico de eliminação do perigo representado pela demora de um mesmo ou de outro processo. Discordamos, por outro lado, de Buzaid quando afirma, na Exposição de Motivos do CPC de 1973, que o processo cautelar é tertium genus, porque possui a um só tempo as ‘funções do processo de conhecimento e de execução’. Absolutamente. Talvez se trate apenas de uma colocação infeliz, mas não podemos deixar de acentuar que o processo cautelar possui função própria, que de modo nenhum se confunde com as demais, não obstante haver semelhanças entre os provimentos no plano do conteúdo processual”. (Tutela Antecipada, 2. ed., p. 116)
[17] MARINONI. Op. cit., p. 160.
[18] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 59. No mesmo sentido, CASSIO SCARPINELA BUENO, Curso sistematizado de direito processual civil, vol, 4, p. 181: “Destarte, o ‘mérito’, isto é, a constatação da existência de um direito a ser protegido jurisdicionalmente em sede ‘cautelar’ – mesmo que, de acordo com a doutrina tradicional, um direito a ser reconhecido ou satisfeito em outro processo – corresponde à verificação, em cada caso concreto, da efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni iuris dignos de tutela jurisdicional. A circunstância de sua ‘efetiva ocorrência dispensar o desenvolvimento de ‘cognição exauriente’, incompatível com a brevidade que caracteriza o ‘procedimento cautelar’ não atrita com a conclusão do parágrafo anterior. A usual crítica de que o ‘mérito cautelar’, por ser aferido com base em ‘cognição sumária’, tende a se mostrar ainda mais vinculado ao plano material, tornando ainda mais árdua a distinção entre as ‘condições da ação’ e o ‘mérito’, não resiste, com o devido respeito, à crítica feita pelo n. 3 do Capítulo 2 da Parte III do vol. 1, máxime quando se concebe, como propõe o n. 1.1, supra, a existência de um 1direito à tutela jurisdicional preventiva”
[19] SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, págs. 187/189
[20] Nesse sentido, importante trazer à colação as sábias palavras de José Rogério Cruz e Tucci: “Aduza-se que o fato ou os fatos que são essenciais para configurar o objeto do processo e que constituem a causa de pedir são exclusivamente aqueles que têm o condão de delimitar a pretensão. Recorrendo ao conhecido discrime entre o fato jurígeno e fato simples, anota Milton Paulo de Carvalho que o fato reputado como causa eficiente de uma pretensão processual é apenas aquele (fato principal) que se delineia ‘carregado de efeito pelo ordenamento jurídico’ e não, à evidência, o fato simples ou secundário. Daí porque, para que o órgão do Poder Judiciário possa proferir sentença, é necessário que o ato inaugural do processo esteja particularizado por determinados acontecimento emergentes da dinâmica social e dos quais possa ser extraída uma consequência jurídica” (A causa petendi no processo civil, p. 126)
[21] MEDINA. Op. cit., p. 93.
[22] CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 99/101.
[23] CALAMANDREI. Op. cit., p. 99.
[24] Idem, idem, p. 100.
[25] Existe na doutrina críticas para a utilização do termo periculum in mora, por se tratar de expressão importada de ordenamento jurídico alienígena e que não se adaptaria a previsão cautelar do ordenamento brasileiro. Contudo, por se tratar de expressão consagrada no direito nacional, a qual quer significar muito mais do que o simples ‘perigo da mora’, manteremos o uso da expressão com a significação dada pela tradição processual brasileira,
[26] OVÍDIO BATISTA. Op. cit., p. 309.
[27] MEDINA. Op. Cit., p. 94.
[28] OVIDIO BATISTA. Op. Cit., p. 310.
[29] Nesse sentido, na obra já referida no presente trabalho, Piero Calamandrei assim se manifestou: “ O periculum in mora, que é a base das medidas cautelares, não é, portanto, o genérico perigo de dano jurídico, ao qual se pode em certos casos remediar com a tutela ordinária; mas é especificamente o perigo daquele ulterior dano marginal, que poderia derivar do atraso, tido como inevitável em razão da lentidão do procedimento ordinário, do procedimento definitivo. (Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares, p. 37.)
[30] Diz Bedaque: “O risco a ser combatido pela medida cautelar diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa para o titular do direito. Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial, e a tutela jurisdicional, destinada a proteger efetivamente o direito, pode torna-la praticamente ineficaz. Isso porque nesse período podem ocorrer fatos que comprometam sua atuação efetiva. É o fenômeno que a doutrina italiana denomina de pericolo da infruttuosità. Exemplifica-se como a alienação dos bens do devedor durante o processo, frustrando a atividade executiva. O perigo de dano pode referir-se, também, simplesmente ao atraso na entrega da tutela definitiva. Aqui, embora não haja risco de frustração do resultado final, em termos objetivos, é possível que o dano ao titular do direito tenha se agravado ou se tornado definitivo”. (Tutela Cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. Tentativa de sistematização. 5. ed., p. 173.)
[31] BEDAQUE, Op. cit., p. 231.
[32] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. Cit., p. 100.
[33] É exatamente nesse sentido que afirmamArruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim: “O legislador não lograria êxito na empreitada de prever, abstratamente, todas as situações de perigo concebíveis, erigindo remédio específico para combate-las. Embora o Capítulo II – Dos Procedimentos Cautelares Específicos – do Livro III seja pródigo na instituição de remédios típicos, em alguns casos até sobrepostos – por exemplo o arresto e o arrolamento de bens – a disciplina não se revela exaustiva. Por essa razão instituiu uma cláusula geral no art. 798.” (Comentários ao Código de Processo Civil, p. 1230)
[34]José Roberto dos Santos Bedaque assim se posiciona sobre a questão: “Muitas vezes a cautelar nominada não pode ser concedida porque não presentes todos os requisitos legais. Pense-se, por exemplo, na situação de alguém que necessite de tutela urgente não apenas para conservar determinado estado de fato e, assim, evitar que algum acontecimento possa comprometer a utilidade da prestação jurisdicional.” (Tutela cautelar e tutela antecipada... p, 230).
[35] Diz Marinoni: “O princípio da inafastabilidade, pode estar indissoluvelmente ligado ao due processo oflaw, expressa não só o direito de ação, ao menos que se entenda por direito de ação o direito ao devido processo legal. Como observa Ada Pellegrini Grinover, não basta afirmar a constitucionalização do direito de ação para que se assegurem ao individuo os meios para obter o pronunciamento do juiz sobre a razão do pedido. É necessário, antes de mais nada, que por direito de ação, direito ao processo, não se entenda a simples ordenação de atos, através de qualquer procedimento, mas sim o devido processo legal.” (Antecipação de tutela...., p. 134)
[36] Nesse sentido, defende Arruda Alvim: “A antecipação, dentro do processo, do resultado final pretendido, seja de forma integral ou apenas parcial, já era admitida no ordenamento pátrio – a exemplo do que já ocorrida na Itália – mediante a extensão do alcance e da finalidade das medidas cautelares, prática a que se convencionou denominar utilização ‘anômala’ das cautelares. O prof. Giuseppe Tarzia observou, na última década do século passado, que uma tônica que permeou a reforma italiana, no que diz respeito ao processo de cognição de primeiro grau, foi a ‘didotareequesto [o juiz de primeiro grau] dela massimaefficacciapossible’ , tendência que, entre nós, culminou na previsão expressa da antecipação de tutela (art. 273), é resultado de uma evolução iniciada no direito processual civil há mais de dois séculos, no período da implantação do Estado Liberal” (Manual de Direito Processual Civil. 14. ed., p.858)
[37]Para mais detalhes, conferir HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Op. cit., p. 445/447.
[38] Nesse sentido, defende Heitor Vitor Mendonça Sica: “É de rigor lembrar também de um exemplo que, hoje, desperta aceso interesse: é também possível à parte pedir, a qualquer momento, a antecipação dos efeitos da tutela, de maneira que, se não a requereu em determinado momento (quando se mostraram preenchidos os requisitos necessários), nada impedirá que o faça depois. Isso ocorreria tanto em primeiro grau de jurisdição quanto no âmbito recursal (vale dizer, para pedir ao relator efeito suspensivo a recurso que não o tenha, ou o que se costumava chamar efeito ativo). A razão para tanto, parece-nos, se acha numa projeção do princípio da demanda sobre o instituto da tutela antecipada, de modo que, assim como a parte não é obrigada a deduzir em juízo seu direito, e, num segundo momento, promover o cumprimento de sentença judicial que lhe tenha reconhecido esse direito, também não está obrigada a pedir a antecipação da tutela (e posteriormente, promover o cumprimento da decisão provisória que lhe conceda o bem da vida litigioso em caráter precário). Ademais, admitir que a parte estaria sujeita ao ônus de pedir a antecipação de tutela no momento em que se preencheram seus requisitos, sob pena de preclusão, seria andar na contramão da evolução desse novre instituto processual, e implicaria aceitar, mutatis mutandis, que, na pend~encia de recurso recebido no efeito meramente devolutivo, a parte vencedora (e recorrida) tivesse o ônus de extrair a carta de sentença para execução provisória, sob pena de preclusão. (Preclusão processual civil, 2ª edição, p. 161/162.
[39] ARRUDA ALVIM, ARAKEN DE ASSIS e EDUARDO ARRUDA ALVIM. Op. cit., p. 642.
[40]Idem, idem.
Há contudo, autorizada posição na doutrina que entende pela possibilidade de de deferimento da tutela antecipada exofficio. (Cassio Scarpinella Bueno, op.cit., p. 37/38.)
[41] “Absolutamente vencedora em doutrina é a lição de que não há ‘liberdade’ ou ‘descrição’ para o magistrado na concessão ou na rejeição do pedido de antecipação de tutela. Ele deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou ele deverá rejeitá-lo à falta de seus pressupostos autorizadores: não há meio termo, não há uma terceira alternativa para o magistrado” (Cassio Scarpinela Bueno, curso sistematizado de direito processual civil, vol. 4, p. 36)
[42] ARRUDA ALVIM. Op. cit., p. 871: “ Se o juiz, antes do possível julgamento antecipado, pode conceder a antecipação da tutela, nada impede que o faça simultaneamente, no mesmo ato formal de julgamento” (Manual de direito processual civil).
[43] ““A partir da publicação mediante entrega da sentença ao escrivão ou registro da que o juiz houver ditado em audiência, alterações substanciais quanto ao julgamento da causa só serão admissíveis em grau de recurso – ou seja, só aos órgãos superiores é lícito fazê-las. Tal é o significado do art. 463 do Código de Processo Civil, segundo o qual publicada a sentença, em princípio o juiz não poderá alterá-la. Essa é a regra do exaurimento da competência que consiste em considerar incompetente o juiz da causa para prosseguir decidindo em relação a ela.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol II. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 206.)
[44] Diz Marinoni: “A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: a dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança. Essa dificuldade é facilmente explicável, pois decorre de vício que se encontra na base na formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem ‘prova’ de ‘convencimento judicial’. Ora, como o art. 273 fala em ‘prova inequívoca’ e ‘convencimento da verossimilhança’, qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não partir da distinção entre prova e convencimento. A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer. (Provas...,p . 324)
[45] Lei de Propriedade Industrial,Art. 129.” A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148’.
[46] Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: (...)
[47] É o caso, por exemplo, do que dispõe o art. 21, do Código Civil de 2002. Em casos envolvendo infração aos direitos da personalidade, como por exemplo, inscrição indevida do nome no cadastro de restrição de crédito, não há falar em comprovação do perigo do dano, sendo tal requisito comprovado in reipsa.
[48] “Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação de condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273)” (Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, 10.ed. p., 672)
[49]ARRUDA ALVIM, ARAKEN DE ASSIM e EDUARDO ARRUDA ALVIM: “O § 3º do art. 461, ao autorizar a concessão da antecipação de tutela em ações de obrigações de fazer ou de não fazer, exige dois requisitos para tanto: a relevância dos fundamentos do pedido e o justificado receio de ineficácia do provimento final, caso essa mesma tutela não seja antecipada. Por meio desse dispositivo, pode ser antecipada a tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer. Há quem comente que o legislador, ao prever os requisitos do art. 461, teria sido menos rigoroso do que no art. 273, no qual se exige como requisito para antecipação de tutela a prova inequívoca da verossimilhança. Deveras, o § 3º do art. 461 fala em relevância dos fundamentos do pedido, ao passo que o caput do art. 273 alude à prova inequívoca da verossimilhança do alegado. Temos para nós que as diferenças semânticas entre os requisitos estampados no § 3º do art. 461 daqueles outros presentes no art. 273, são de difícil, senão inviável, mensuração na ordem prática. Isso porque, conquanto haja diferenças literais entre os requisitos para a antecipação de tutela calcada no § 3º, do art. 461 e aqueles estampado no art. 273, parece-nos que em ambos os casos, fundamentadamente, é necessário que a pretensão daquele que a antecipação de tutela se entremostre plausível, bem como que haja risco de ineficácia do provimento final, ou seja, embora sejam inegáveis as diferenças literais dos dispositivos ora sob comento (art. 273 e art. 461, § 3º), essas pouco querem significar no plano empírico. (Comentários...., Cit. p., 641/642)
[50] Diz Luiz Guilherme Marinoni sobre o tema: “Um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo. Para a tutela antecipatória baseada em abuso de direito de defesa, contudo, são necessárias a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caractezação do primeiro. Frise-se que não é possível confundir abuso de direito de defesa com litigância de má-fé. Para o efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Mas isso não significa que as hipóteses do art. 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em direito de defesa. (Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda..., p. 47/48)
[51] No sentido da ausência de necessidade de prova do periculum in mora temos a lição de Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina: “As tutelas de urgência, por exemplo, realizam-se, habitualmente, com base em cognição sumária. Mas não se pode dizer que a sumariedade da cognição se manifesta apenas nas tutelas de urgência, pois há casos, no sistema jurídico processual, em que a urgência , no sentido de perigo de ineficácia da prestação jurisdicional, não é requisito para a realização de medidas judiciais fundadas em cognição sumária. No caso do art. 273, inciso II, do CPC, por exemplo, permite-se a antecipação dos efeitos da tutela, não se exigindo a demonstração do periculum in mora; semelhante ocorre para a concessão de liminar em ação possessória, se o esbulho datar de menos de ano e dia (cf. arts. 927 e 928 do CPC); etc. Vê-se, pois, que o exame da ocorrência ou inocorrência da coisa julgada, no caso de decisões fundadas em cognição sumária, não se liga, necessariamente, à questão de se saber se há ou não periculum in mora.” (O Dogma da coisa julgada, p. 90).
[52] MARINONI, Op. Cit., p. 56/57.
[53] Arruda Alvim, em seu prestigioso “Manual de Direito Processual Civil” enumera, às p. 869/870, as hipóteses de existência de pedido incontroverso.
[54] Pela possibilidade de cisão do julgamento de mérito, temos, entre outros, Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, nas obras já referidas no presente trabalho.
[55] Pela constatação de tutela antecipada temos Ada Pellegrini Grinover (Tutelas de urgência e cautelares. Estudo em homenagem a Ovidio A. Batista da Silva,p. 19), Cândido Rangel Dinamarco (Nova era... p., 282/283), Maurício Gianico (A preclusão no direito processual civil brasileiro, p. 149), entre outros.
[56]Defende Ada Pellegrini Grinover: “Assim, em primeiro lugar, a característica da urgência, mesmo de lege lata, não é sempre própria da tutela antecipatória, como o é, pelo contrário, na tutela cautelar. Basta pensar na tutela antecipatória tradicionalmente prevista para as demandas possessórias e na ação de despejo. E, em relação ao art. 273 do CPC, o inciso II sempre contemplou a possibilidade de tutela antecipatória despida do requisito da urgência. Mais recentemente, o6º, do dispositivo introduziu mais uma hipótese de antecipação de tutela que não demanda o requisito da urgência, sendo – a meu ver – equivocada a posição de parte da doutrina no sentido de que se trataria de julgamento antecipado da lide. A ubiquação do dispositivo bem diz a natureza antecipatória – e não de mérito - do provimento jurisdicional nele embasado, e que só quem não quer ver que a urgência não é requisito da antecipação é que pode sustentar essa tese” (Tutelas de urgência..., cit. p. 19)
[57]TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Diz a autora: “Por fim, há também casos tratados pelo sistema jurídico processual positivo destre as tutelas de urgência mas que, genuinamente, não configuram tutela de urgência mas que se realizam mediante cognição sumária. É o que ocorre, por exemplo, em relação à ‘tutela antecipada [...] concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostra-se incontroverso’ (CPC, art. 273, § 6º, cf. Lei n.º 10.444/2002). A hipótese, por ter sido encartada junto às demais disposições do art. 273 do CPC, pode levar o intérprete , em uma primeira leitura, a pensar que tal figura se aplique, por exemplo, o § 4º, do referido artigo, que permite a possibilidade de revogação ou modificação ‘a qualquer tempo’. Mas não é evidente que, no caso, se esteja diante de instituo igual ao previsto no caput do art. 273 do CPC.” (Op.cit., p. 91)
[58] Art. 364. O juiz decidirá parcialmente o mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso;
[59] “A tutela antecipatória é satisfativa, pacial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá pelo adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar, segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares que, diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar a frutosidade do provimento da ação principal. Não é dotado, assim, de caráter satisfativo” (Kazuo Watanabe, p. 38)
[60] DINAMARCO. Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 270/271.
[61] STJ Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar.”
[62] Defende o Professor Cândido Rangel Dinamarco: “Mas a redação do novo § 7º do art. 273 não é suficientemente clara, porque dá impressão de que somente autorizaria o juiz a receber como cautelar uma demanda proposta com o intuito de antecipação, e não o contrário. Essa impressão é falsa, porque é inerente a toda fungibilidade a possibilidade de intercãmbio recíproco, em todos os sentidos imeginávies. Não há fungibilidade em mão única de direção. Já é geralmente aceito, diante disso, que o novo dispositivo autoriza o juiz, amplamente, a receber qualquer pedido de tutela urgente, enquadrando-o na categoria que entender adequada, ainda que o demandante haja errado ao qualificar o que é cautelar como antecipação, ou o que é antecipação, como cautelar (Nova era...., cit., p. 70)
[63] Nesse caso, em que pese a análise do processo deva ser feita a partir da Constituição Federal, o que faria emergir a imperativa aplicação da celeridade, efetividade e economia processual a autorizar a fungibilidade, temos que seria o caso desses princípios abrirem espaço para a segurança jurídica, diminuindo a possibilidade de injustificada complicação do procedimento.
[64] Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.
§ 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.
§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.
[65] Art. 173. A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.
Parágrafo único. O juiz poderá, nos autos da ação de nulidade, determinar liminarmente a suspensão dos efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos processuais próprios.
[66] Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.
[67] Diz Dinamarco: “A nova Reforma procura mitigar essas dificuldades, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir horizontes para uma caminhada de maior esclarecimentos de ambos os institutos e do gênero que integram. Essa é a alentadora mensagem trazida pelo § 7º do art. 273, que dispõe: “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. (A reforma da reforma...p. 91)