Notas
[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF nº 46-7/DF. Pleno. Rel. para Acórdão: Min. Eros Grau. j. 5.ago.2009. Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em: 29.out.2012.
[2] BRASIL. Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os Serviços Postais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6538.htm> Acesso em: 30.out.2012. Para o que interessa no presente texto, dispõe essa Lei: “Art. 7º - Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento. § 1º - São objetos de correspondência: a) carta; b) cartão-postal; c) impresso; d) cecograma; e) pequena - encomenda. § 2º - Constitui serviço postal relativo a valores: a) remessa de dinheiro através de carta com valor declarado; b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal; c) recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal. § 3º - Constitui serviço postal relativo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal. Art. 8º - São atividades correlatas ao serviço postal: I - venda de selos, peças filatélicas, cupões resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência; II - venda de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, listas de código de endereçamento e outros assuntos referentes ao serviço postal. III - exploração de publicidade comercial em objetos correspondência. Parágrafo único - A inserção de propaganda e a comercialização de publicidade nos formulários de uso no serviço postal, bem como nas listas de código de endereçamento postal, e privativa da empresa exploradora do serviço postal. Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada; III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. § 1º - Dependem de prévia e expressa autorização da empresa exploradora do serviço postal; a) venda de selos e outras fórmulas de franqueamento postal; b) fabricação, importação e utilização de máquinas de franquear correspondência, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal. § 2º - Não se incluem no regime de monopólio: a) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios, sem intermediação comercial; b) transporte e entrega de carta e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento. [...] VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO - Art. 42º - Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa. FORMA ASSIMILADA Parágrafo único - Incorre nas mesmas penas quem promova ou facilite o contra bando postal ou pratique qualquer ato que importe em violação do monopólio exercido pela União sobre os serviços postais e de telegramas. AGRAVAÇÃO DE PENA Art. 43º - Os crimes contra o serviço postal, ou serviço de telegrama quando praticados por pessoa prevalecendo-se do cargo, ou em abuso da função, terão pena agravada. PESSOA JURÍDICA Art. 44º - Sempre que ficar caracterizada a vinculação de pessoa jurídica em crimes contra o serviço postal ou serviço de telegrama, a responsabilidade penal incidirá também sobre o dirigente da empresa que, de qualquer modo tenha contribuído para a prática do crime. [...] Art. 47º - Para os efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições: CARTA - objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário. CARTÃO-POSTAL - objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço. [...] CORRESPONDÊNCIA - toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama. CORRESPONDÊNCIA AGRUPADA - reunião, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monopólio postal, remetidos a pessoas jurídicas de direito público ou privado e/ou suas agências, filiais ou representantes. [...] ENCOMENDA - objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal. [...] PEQUENA ENCOMENDA - objeto de correspondência, com ou sem valor mercantil, com peso limitado, remetido sem fins comerciais. [...] Parágrafo único - São adotadas, no que couber, para os efeitos desta Lei, as definições estabelecidas em convenções e acordos internacionais.”
[3] A ordem econômica na constituição de 1988. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 99-107.
[4]Op. cit., p. 101.
[5] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[6]Op. cit., pp. 108-109. Cite-se, como exemplo, os serviços notariais e de registro previstos no art. 236 da Constituição, que devem ser prestados sob a responsabilidade de um profissional admitido por concurso público, mas que têm natureza privada.
[7] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
[8] Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
[9] A Prefeitura de São Paulo, por exemplo, por considerar que o número de taxistas atende a demanda na cidade, não está autorizando novos pedidos de alvará para esse serviço (Prefeitura do Município de São Paulo. Táxi. Disponível em: <http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/transportes/saiba_como_e_e_como_funciona/index.php?p=3875> Acesso em 24.out.2012.
[10] Por exemplo: “Art. 21. Compete à União: [...] X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”
[11] Mario Masagão, citado por Toshio Mukai (Participação do estado na atividade econômica: limites jurídicos. São Paulo: RT, 1979, p. 75), não considera o serviço judiciário como serviço público. Também há a preocupação de separar os serviços legislativos dos serviços prestados pela administração, como em Marcel Waline, citado por Toshio Mukai (Participação..., p. 83).
[12] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[13] Em relação à anterior, que, segundo Toshio Mukai (Participação..., pp. 48-53), teria adotado o princípio da subsidiariedade na participação estatal na economia.
[14] BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 208. BERCOVICI, Gilberto. Estado intervencionista e constituição social no brasil: o silêncio ensurdecedor de um diálogo entre ausentes. In SOUZA NETO, Claudio Pereira. SARMENTO, Daniel. BINENBOJM, Gustavo (orgs.). Vinte anos da constituição federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 732.
[15] Idem. Estado intervencionista..., p. 733; Idem, Desigualdades regionais, estado e constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003, p.295.
[16] Idem. Desigualdades..., p. 37.
[17]Participação..., p. 41.
[18] COMPARATO, Fabio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. In Revista de Direito Mercantil n. 63. São Paulo: RT, jul.-set. 1986, p. 37.
[19] GRAU, op. cit., p.45.
[20] Cf. SANDEL, Michael J.. Justiça – o que é fazer a coisa certa. [Tradução Heloísa Matias e Maria Alice Máximo]. 5.ed. Rio de janeiro: Civilização, 2012, pp. 327-329. Esse autor prega que condutas virtuosas, como a da solidariedade, dependem da prática constante, do hábito, que deve ser incentivado pelo Estado.
[21] MISES, Ludwig Von. Ação humana. [Tradução: Donald Stewart Jr.] 3.ed. São Paulo: Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010, p. 818.
[22] “O exemplo do tradutor que tem de superar o abismo das línguas mostra, com particular clareza, a relação recíproca que se desenvolve entre o intérprete e o texto, que corresponde à reciprocidade do acordo na conversação” (GADAMER, Hans-George. Verdade e método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3.ed. Petrópolis, Vozes, 1999, p.564).
[23] Idem. Ibidem. p. 566.
[24] “A norma jurídica não se completa, senão quando posta diante do fato, recebe do intérprete uma adaptação valorativa, diante das circunstâncias históricas, sociais e políticas do tempo, sem violência do próprio texto normativo; e assim se dá à conduta humana um significado material que não a amesquinhe ou a aniquile no contexto social.” (MUKAI, Toshio. Participação..., p. 3).
[25] “Relations among law, statistics, and public policy remain complicated and inconsistent, particularly as it relates to the role of statistics in law and policy; Public policy and policy leaders invariably adopt an empirical perspective; For better or worse, law increasingly influences public policy; Consequently, to remain useful law needs to become increasingly empirical; Is so, this has implications for empirical legal studies.” (“As relações entre direito, estatística e política pública remanescem complicadas e inconsistentes, particularmente porque se relaciona ao papel da estatística e do direito na política; A política pública e os líderes políticos adotam invariavelmente uma perspectiva empírica; Para bem ou para o mal, o direito influencia cada vez mais a política pública; Consequentemente, para o direito continuar útil, ele necessita se tornar cada vez mais empírico; Assim, isso tem implicações para estudos legais empíricos [jurimetria]” – tradução livre) (Paper apresentado por HEISE, Michael. Law, Statistics, and Public Policy: The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship: United States, Brazil, and Beyond. In Annual Jurimetrics Conference. 2., Associação dos Advogados de São Paulo - AASP, 2012, São Paulo.
[26] Principalmente quanto à postura em relação à posição do Estado na economia.
[27] HIRSCH, J. Teoria materialista do estado [Trad. Luciano Cavini Martorano]. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 28-29. FEIJÓ, Ricardo. História do pensamento econômico. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.2.
[28] FEIJÓ, op. cit., pp. 108-115.
[29]Teoria Pura do Direito. [Trad. João Baptista Machado]. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 79.
[30]Op. cit., p. 407.
[31]O direito na história - lições introdutórias. 2.ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, pp.22-23.
[32]Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010, pp.310-318.
[33] SCHOPENHAUER, Arthur. Metafísica do amor, metafísica da morte [Trad. Jair Barboza]. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 62.
[34] LEVITT, S. D.; DUBNER, J. S. Freakonomics: o lado oculto de tudo que nos afeta. Tradução de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.15. POSNER, R. A. El análisis econômica Del derecho. Tradução de Eduardo L. Suárez. México: Fondo de cultura económica, 2000, p.11.
[35] Ludwig Von Mises, quanto a esse aspecto, parece ter razão. Diz ele “As noções de egoísmo e altruísmo, da forma como empregadas nesses raciocínios, são contraditórias e inúteis. Conforme assinalado antes, toda ação visa a atingir um estado de coisas que convém mais ao ator do que o que prevaleceria na ausência da ação. Nesse sentido, toda ação deve ser qualificada de egoísta. O homem que faz donativos para alimentar crianças famintas o faz porque atribui maior valor à satisfação que espera obter dessa doação do que à que obteria se gastasse seu dinheiro de outra maneira, ou porque espera ser recompensado num outro mundo. O político, nesse sentido, é sempre egoísta, quer defenda um programa popular a fim de ser eleito, quer permaneça fiel às suas convicções – impopulares, privando-se assim dos benefícios que poderia obter se os traísse.” (Op. cit., p. 835).
[36] John Maynard Keynes, apud Ricardo Feijó, op. cit., p. 438.
[37] BRUNET, Júlio Francisco Gregory; VIAPIANA, Luiz Tadeu; BERTÊ, Ana Maria de Aveline; BORGES, Clayton Brito. Fatores Preditivos da Violência na Região Metropolitana de Porto Alegre. Observa POA - Observatório da Cidade de Porto Alegre, 2012. Disponível em: <http://lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/observatorio/usu_doc/estudo_violencia.pdf >. Acesso em: 28 jun. 2012,
[38] ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico[Trad. Sérgio Barth]. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.475.
[39] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica – princípios e fundamentos jurídicos. 2.ed. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 46.
[40] BERCOVICI, Gilberto. Atuação do estado no domínio econômico e sistema financeiro nacional. Inexigibilidade de licitação em incorporação ou em alienação do controle de uma sociedade de economia mista por outra sociedade de economia mista. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro nº 148, ano 46, out.dez/2007, São Paulo: Malheiros, p. 239. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: RT, 1968, p.139.
[41] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza …., p.145.
[42]Natureza…, p. 136.
[43] “c’est tout activité dont l’accomplissement doit être assuré, reglé et contrôle par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la realisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante » (Léon Duguit. Traité de Droit Constitutionel, v. 2, 3.ed. Paris : E. de Boccard, 1928, p.61. apud BERCOVICI, Atuação..., pp. 239-240, tradução livre).
[44]Natureza..., pp. 140-141.
[45]Atuação..., p. 240.
[46]Natureza…., pp. 145-146; pp. 150-151.
[47]Apud BERCOVICI, Atuação..., p. 241.
[48]BERCOVICI, Atuação..., p. 240.
[49] “On peut definir Le service public ‘un service téchnique rendu au public d’une façon régulière et continue pour la satisfaction de l’ordre public et par une organisation publique’ » In Regulação da atividade econômica – princípios e fundamentos jurídicos. 2.ed. São Paulo : Malheiros, 2008, p. 24).
[50] MUKAI, Toshio. Distinção entre serviços públicos industriais ou comerciais e atividades econômicas. Revista do Advogado nº 17, pp. 28-32. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza..., pp. 151-158.
[51]Distinção...., p. 29.
[52]Natureza…, pp. 168-170.
[53]Natureza…, p. 171.
[54]Natureza.., p. 172.
[55]Participação do Estado na Atividade Econômica: Limites Jurídicos. São Paulo: RT, 1979, pp. 75-83.
[56]Participação..., p.75.
[57]Participação..., p. 76.
[58]Participação..., p. 76.
[59] Trata-se da Constituição anterior à de 1988.
[60]Distinção..., p. 29; Participação..., p. 77.
[61]Participação..., pp. 77-78.
[62]Distinção..., p. 30.
[63]Distinção..., p. 30.
[64]Distinção..., p. 31.
[65]Participação..., pp. 85-86.
[66]Participação..., pp. 88.
[67]Participação..., pp. 88-89.
[68]Participação..., p. 123.
[69]Distinção..., p. 32.
[70]Prestação de serviços públicos e administração indireta. 2.ed. São Paulo: RT, 1979, pp. 18-19; Calixto Salomão Filho (in op. cit., p. 25) entende que este doutrinador teria adotado a definição material, assim como Eros Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988 – interpretação e crítica. 12.ed., p. 103), enquanto Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 33.ed. p. 330) seguiria o conceito formal.
[71]Prestação de serviços..., p. 20.
[72]Prestação de serviços..., p. 21.
[73]Prestação de serviços..., p. 22.
[74]Prestação de serviços..., p. 23.
[75]Prestação de serviços..., p. 23-24.
[76]Prestação de serviços..., p. 25.
[77]Prestação de serviços..., p. 26.
[78]Curso de direito administrativo. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 679.
[79]Curso…, p. 680.
[80]Curso…, p. 683.
[81]Curso…, p. 684-685.
[82]Curso…, p. 696.
[83] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 53.
[84]Op. cit., p. 34. Externalidades, para esse autor, são “efeitos geralmente não-mensuráveis” que afetam agentes que não participaram da relação jurídica que as gerou (Op. cit., pp. 33-34).
[85]Op. cit., p. 24.
[86] MARQUES, Fabio Ferraz. A prestação privada de serviços públicos no Brasil. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-25092009-163855/>. Acesso em: 2012-10-25, p. 28.
[87]Curso…, p. 699.
[88]Curso…, p. 700.
[89]O serviço público…, p. 87.
[90]Curso..., p. 683.
[91]Curso…, p. 700.
[92]Curso…, p. 702.
[93] “Ordem ou regularidade de uma totalidade qualquer, seja esta uma casa, uma cidade, um Estado ou o mundo [...]” ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. [trad. Alfredo Bosi] São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 350. O mesmo autor, ao tratar do verbete “Economia Política” como nome de uma ciência, aponta que “esse termo geral designa a técnica de enfrentar situações de escassez” (Idem. pp. 350-351). Para ele, a economia política como ciência é apresentada em três fases. A primeira, “teoria da ordem natural”, pregaria haver leis naturais que assegurariam o regular funcionamento da economia, da racional relação dos homens em sociedade na administração da escassez. A segunda, “teoria do equilíbrio”, negaria a ordem natural, mas admitiria a possibilidade de se alcançar a maximização ou um ponto ótimo na distribuição dos recursos escassos. A última, “teoria dos jogos”, iniciada por John Maynard Keynes, aponta que, na realidade, o homem age em estado de ignorância e falibilidade. Essa última fase ainda estaria em andamento. (Idem, pp. 351-357).
[94] “[…] 3. Segundo a orientação jurisprudencial firmada no Pretório Excelso, é possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita, seja de natureza civil ou penal. […]” STF, Decisão monocrática, Min. Carmén Lúcia, j. 1.8.2012, dje-153 Divulg. 03/08/2012 Public. 06/08/2012, Agravante: Gravames Com. Processamento de Dados Ltda., Agravado: Município do Rio de Janeiro, Disponível em: <www.stf.jus.br> Acesso em: 28.out.2012. Obviamente que o tributo não poderá ser pago com o produto do crime, já que este deve ser confiscado, conforme previsto no Código Penal: “Art. 91 - São efeitos da condenação: […] II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: […] b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”
[95]Curso…, p. 702.
[96] Virgindade de jovem russo é comprada por lance brasileiro. G1. 24.out.2012. Disponível em: <http://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/10/virgindade-de-jovem-russo-e-comprada-por-lance-brasileiro.html>. Acesso em: 28.out. 2012.
[97] SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado. [trad. Clóvis Marques]. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2012.
[98]A ordem…, pp. 99-107.
[99] Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. [...] § 2º - Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei: [...] IV - prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas.
[100] Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: [...] § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
[101] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[102] Cf. Eros Grau, op. cit., pp. 199-210.
[103] STF, MC AC nº 1.657, voto do Min. Cezar Peluso, j. 27.6.2007, DJU 31.8.2007, disponível em <www.stf.jus.br>apud MARQUES, Fabio Ferraz, op. cit., p. 17 . A prestação privada de serviços públicos no Brasil. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-25092009-163855/>.
[104]Op. cit., p. 115.
[105] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. in A eficácia dos Direitos Fundamentais – Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, pp. 384-460. DWORKIN, Ronald. Tanking rights serilously. Cambridge: Harvard University Press, 1997,pp. 26-27.
[106] Cf. voto do Min. Joaquim Barbosa no julgamento da ADF 46.
[107] Cf. MISES, Ludwig Von. Ação humana. [Tradução: Donald Stewart Jr.] 3.ed. São Paulo: Instituto Ludwig Von Mises Brasil, 2010, p. 491.
[108] SALOMÃO FILHO, op. cit., p. 168.
[109] Embora nas sociedades de economia mista seja admissível o particular receber o retorno de seu capital investido.
[110] Licitações, pelo menos para suas “atividades-meio”, concurso público e controle das contas, por exemplo.
[111] Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:[...]
[112] Mesmo serviços de telecomunicações que podem ser prestados por equipamentos sem fio ou meios físicos tangíveis estão sujeitos a esse regime. Não é demais lembrar que as comunicações que transitam pelo espaço aéreo, além de poderem atingir domínio da União, pode causar problemas às comunicações das aeronaves. Cf. BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9472.htm>
[113]Op. cit., p. 34.
[114]Op. cit., p. 34.
[115] Digo em tese porque se o conjunto total da população estiver em uma situação de saúde pior do que a parcela que participa dos planos, então essa conclusão não será totalmente válida.
[116] PSCHEIDT, Kristian Rodrigo. A balança jurídica do setor de saúde suplementar no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3095, 22 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20698>. Acesso em: 30.out.2012.
[117] Sobre o clássico dilema em questões de vida e saúde em que se discute se é preferível salvar uma vida em detrimento de muitas, ou muitas em detrimento de uma, cf. SANDEL, Michael J.. Justiça – o que é fazer a coisa certa. [Tradução Heloísa Matias e Maria Alice Máximo]. 5.ed. Rio de janeiro: Civilização, 2012.
[118]O papel do estado no desenvolvimento: ação ou liberação?Revista Direito Mackenzie. v.5. n.1. pp. 142-163, 2012.
[119] SALOMÃO FILHO, op. cit., pp. 96-104. Todavia, parece haver uma tensão entre estimular a competição e ao mesmo tempo a cooperação.
[120] Grau, op. cit., p. 107.
[121] EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. livre iniciativa E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 1950, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2005, DJ 02-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02235-01 PP-00052 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 56-72 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153, grifou-se) Interessante nesse julgado é o voto do Min. Marco Aurélio, que questionou a razoabilidade da Lei atacada, na medida em que esta faria o empresário repassar o custo do benefício da meia entrada para os indivíduos que pagam a entrada inteira, independentemente da condição social destes.
[122] “O índice de Gini, que varia de zero a um, é um indicador de igualdade ou desigualdade de uma distribuição. Quando igual a zero, significa a situação teórica de igualdade. Quando igual a um, ocorre
situação de máxima desigualdade. Portanto, quando se aproxima de um, significa que uma dada distribuição está se concentrando.” DEPARTAMENTO Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. A Situação do trabalho no Brasil na primeira década dos anos 2000. São Paulo: DIEESE, 2012, Disponível em: <http://www.dieese.org.br/livroSituacaoTrabalhoBrasil/livroSituacaoTrabalhoBrasil.pdf> Acesso em: 31.out.2012, p. 116.
[123] DEPARTAMENTO Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, op. cit., p. 332.
[124]Op. cit., p. 47.
[125]Op. cit., p. 49.
[126] “A partir de meados dos anos 2000, quando começam a ser identificados os sinais de recuo da desigualdade no país, deflagrou-se um de- bate intenso sobre suas causas. Uma das questões consideradas referia-se ao fator que mais teria contribuído para a desconcentração da renda: se o comportamento do mercado de trabalho, via diminuição do desemprego e elevação dos rendimentos do trabalho; ou se a difusão e elevação dos valores dos benefícios assistenciais, do Bolsa Família em particular. Os argumentos e análises do debate podem ser recuperados nos dois volumes da publicação Desigualdade de renda no Brasil: uma análise da queda recente (BARROS et al., 2006). Um estudo mais recente (BARROS et al., 2010) constata que o peso da contribuição de cada um dos fatores determinantes da redução da desigualdade depende do indicador escolhido para mensurá-la. Quando se considera o Índice de Gini (que, conforme já dito, reflete mais fielmente o que se passa no meio da distribuição), os rendi- mentos do trabalho apresentam-se como os principais determinantes do avanço da maior equalização da renda. E, quando são tomados por referência indicadores de desigualdade que enfatizam o que ocorre na relação entre as pontas da distribuição (como a relação entre as rendas médias dos 20% mais ricos e dos 20% mais pobres), preponderam os rendimentos de não trabalho, como os benefícios assistenciais.” (DIEESE, op. cit., p.339).
[127] COSTA, Alcides Jorge. Capacidade contributiva. Revista de direito tributário. nº 55, ano 15, jan.-mar. 1991, p.301.
[128] Progressividade, na lição de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, explicando sua aplicação aos impostos, consiste na fixação de “alíquotas que variam para mais à medida que forem aumentando as bases de cálculo”. Em contraposição, proporcionalidade ocorre quando pessoas economicamente fracas e fortes “paguem impostos com as mesmas alíquotas”. (Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 88-89).
[129] COSTA, Alcides Jorge, op. cit., p. 301.
[130]Direito financeiro. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1977, p. 80.
[131] “Seja nossa ética de trabalho produto de nosso esforço ou não, nossa contribuição depende, pelo menos em parte, das aptidões naturais cujos créditos não podemos reivindicar”. (SANDEL, Michael J., Justiça..., p. 198). Sobre o acaso nos resultados das organizações, cf. MLODINOW, Leonard. O andar do bêbado. São Paulo: Jorge Zahar, 2009.
[132] Cf. SANDEL, Michael J., Justiça..., p. 234.
[133] MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 301.
[134] Utilizado, por exemplo, para justificar as parcerias público-privadas. Cf. SARAI, O paradoxo….
[135] Cf. MISES, Ludwig Von., op. cit., p. 683: “Havia, e ainda hoje continua havendo, pessoas que trabalhavam por algum tempo e depois viviam, por um período, da poupança que acumularam trabalhando. Nos países em que o nível cultural das massas é baixo, torna-se frequentemente difícil recrutar trabalhadores dispostos a permanecer no emprego.” Quando ao fato de o maior salário estimular o trabalho, Cf. SMITH, Adams, A riqueza das nações. [Trad. Maria Teresa Lemos de Lima] Curitiba: Juruá, 2010, p.80: “A remuneração generosa do trabalho aumenta a propagação da espécie e aumenta a laboriosidade das pessoas comuns. Os salários do trabalho são o estímulo da operosidade, que, como toda outra qualidade humana, aumenta na proporção do estímulo que recebe.” Cf. SANDEL, Michael. Justiça..., p. 78.
[136] A propósito, algumas notícias podem levar ao questionamento do acerto da privatização: “A conta de luz do consumidor residencial no Brasil é a sexta mais cara entre os principais países do mundo.” (Estado de Minas. 23.mar.2012. Disponível em: <http://www.em.com.br/app/noticia/economia/2012/03/25/internas_economia,285305/pais-tem-a-6-conta-de-luz-mais-cara-do-mundo.shtml> Acesso em: 5.nov.2012. “Brasil tem 2ª maior tarifa de celular do mundo” (Folha de São Paulo. 8.fev.2010. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u690866.shtml> Acesso em: 5.nov.2012.
[137] “§ 10. Esta proposição ‘tudo é meu’, tem ainda outro inconveniente: é que nada inspira menos confiança do que algo cuja posse?é comum a muitas pessoas. Damos exagerada importância ao que?propriamente nos pertence, ao passo que só consideramos as propriedades comuns em proporção a nosso interesse. Entre outras?razões, são elas mais desprezadas por estarem entregues aos cuidados?de outrem. Do mesmo modo o trabalho doméstico: tanto mais deficiente quanto maior é o número de serviçais” (Aristóteles. Política. [Trad. Torrieri Guimarães]. São Paulo: Martin Claret, 2003, p.40).
[138] Embora tratando da intervenção em sentido amplo, Ludwig von Mises acredita ser inevitável a corrupção, na medida em que as decisões dos agentes públicos sejam de interesse da iniciativa privada. (Op. cit., pp. 834-836).
[139] Sobre uma sugestão para combater a corrupção, cf. SARAI, Leandro. Ideias para combater a corrupção. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3007, 25 set. 2011 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20046>. Acesso em: 30 out. 2012.
[140] Ludwig von Mises, op. cit., p. 822.
[141] “A ameaça à liberdade, dizia Karl Mannheim, não vem de um governo que é “nosso”, que elegemos e que podemos derrubar, mas das oligarquias sem responsabilidade pública. As coalizações de interesses e as combinações empresariais típicas do capitalismo contemporâneo têm poder para adotar medidas arbitrárias, como racionamento da produção, greve de investimentos, aumentos abusivos de preços, controle de patentes, de recursos e de mercados.” (BELLUZZO, Luiz Gonzaga. Os antecedentes da tormenta: origens da crise global. São Paulo: Unesp; Campinas: Facamp, 2009, p. 50).
[142] Cf. SARAI, Leandro. O paradoxo da prestação de serviço público pela iniciativa privada. Prognose das parcerias público-privadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 510, 29 nov. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5987>. Acesso em: 30 out. 3912.
[143] SARAI, Leandro. O paradoxo da prestação de serviço público pela iniciativa privada. Prognose das parcerias público-privadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 510, 29 nov. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5987>. Acesso em: 26 out. 3912.
[144] SMITH, Adam, op. cit., p.78.