Na prática jurídica do cotidiano, se tem visto que as revisionais bancárias, praticamente, perderam sua essência jurídica de ser, qual seja, de harmonizar as condutas bancárias as normas de nosso ordenamento jurídico, resguardando a proteção ao consumidor.
Vê-se em diversas comarcas que as ações são julgadas de forma "repetitiva", não nos termos do CPC, mas com sentenças "pré-moldadas", se fazendo apenas uma análise superficial das cláusulas do contrato e não adentrando no mérito das condutas lesivas das instituições financeiras na cobrança de valores nas diversas outras modalidades de encargos quando da existência de atrasos em pagamentos.
Não se está defendendo, logicamente, a prática da conduta de adentrar com revisionais visando ganhar tempo para o pagamento e nem mesmo para procurar viabilizar algum tipo de acordo (o que hoje em dia é o que "sobra" fazer), mas da conduta do Poder Judiciário no que tange a uma análise mais acurada de cada situação em tela, permeando uma análise profunda do caso concreto e principalmente atinente ao cálculo dos valores das tarifas.
Ao passo que o consumidor sofreu um duro golpe com a súmula 381 do Tribunal da Cidadania (SIC!) em que delimita que "nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas", ferindo diretamente o art. 6º, IV do CDC, os consumidores bancários tem, praticamente, excluídos da prestação jurisdicional uma análise firme de sua situação, a qual, pela norma jurídica, estariam resguardados.
A antiga visão, nas palavras de Nelson Nery Júnior, salientava que “no regime jurídico do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.”[1]
Mas o "ativismo judicial", tão aclamado na busca pela justiça (de vez em quando), corrompeu uma norma legal, positivada e aprovada pelos representantes do povo e dos Estados, ou seja, pelo Congresso Nacional, mediante supostos argumentos formalistas.
No AgRg no REsp 782895 SC de Relatoria do Ministro SIDNEI BENETI, da TERCEIRA TURMA, o qual foi julgado em 19/06/2008, DJe 01/07/2008, ficou destacado que:
[...]Embora incidente o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não se admite a revisão, de ofício, das cláusulas contratuais consideradas abusivas. [...] Assiste razão ao recorrente no que concerne à impossibilidade de o órgão julgador revisar as cláusulas contratuais consideradas abusivas, a despeito de irresignação da parte interessada, tendo em vista a natureza patrimonial dos direitos envolvidos. Consoante pacífico entendimento no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento realizado de ofício pelo Tribunal ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum positivado no artigo 515 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que a Corte revisora exorbita na entrega da prestação jurisdicional, indo além do que foi impugnado nas razões recursais. Ressalvam-se, por óbvio, as restritas hipóteses em que tal atividade é autorizada."
Mesmo com a decisão emanada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.591 a qual reconheceu definitivamente a aplicação do CDC às instituições bancárias, essa posição depreendeu o resguardo das ilegalidades sobre o manto da formalidade! Uma norma clara de direito material e especial recaiu sobre o viés de uma norma de direito formal. Bobbio deve ter se "remexido" no túmulo.
Em termos de tarifas bancárias, o ponto chave do presente estudo, pode-se vislumbrar ainda mais essa situação, haja vista que o consumidor, mesmo assistido por advogado, não está adstrito ao conhecimento técnico do cálculo dos valores atinente as tarifas bancárias cobradas nos contratos, as quais os cálculos, em grande parte das vezes, são complexos.
Como a prova pericial em fase de conhecimento é considerada dispensável (PROCESSO CIVIL. PROVA PERICIAL. Quando a discussão sobre encargos contratuais constitui matéria de direito, a produção de prova pericial é dispensável. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 762985/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2007, DJ 29/10/2007, p. 219)) em decorrência da suposta questão ser apenas de direito, acaba com a possibilidade do consumidor fazer a prova da irregularidade não da cobrança da tarifa em si, MAS DO CÁLCULO PARA OBTENÇÃO DO VALOR DA MESMA.
Mesmo com a inversão do ônus probandi, insculpido no CDC, juridicamente a tarifa pode até estar correta, mas e seu cálculo, estará?! isso deve ser vislumbrado já em fase de conhecimento, como requisito para a fase de cumprimento de sentença. Sem o contrato, os extratos e a prova pericial, o consumidor não terá a plenitude de seus direitos resguardada.
Como ficará a prova nessa situação para de fato poder calcular tais valores em fase de cumprimento de sentença, se a tarifa é juridicamente válida? O pedido genérico é descartado pela formalidade do CPC e pela pacífica jurisprudência, nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. OBJETO. Contrato de cartão de crédito n°5300 3200 5233 2770 com limite de R$ 6.600,00. JUROS REMUNERATÓRIOS Devem observar a taxa média de mercado fixada pelo Bacen para o período da contratação, conforme entendimento sedimentado pelo STJ e pacificado nesta Câmara. Inexistindo uma tabela de juros divulgada pelo Bacen para os contratos de cartão de crédito, utiliza-se, como referência, a média para os contratos de cheque especial. No caso, resta caracterizada a dita abusividade, pois a taxa pactuada é superior à taxa média de mercado da época. No ponto, apelo provido para limitar os juros remuneratórios à taxa média de mercado, conforme divulgada pelo Bacen. CAPITALIZAÇÃO. Admite-se a capitalização consoante atual orientação do STJ, no julgamento do REsp nº 973.827/RS, em caráter repetitivo, decidindo que, é permitida a capitalização mensal quando a taxa anual de juros ultrapassar o duodécuplo da taxa mensal. No caso, verifica-se que o valor da taxa de juros anual é superior a 12 vezes o valor da taxa de juros mensal, motivo pelo qual possível a capitalização mensal. No ponto, apelo desprovido. TARIFA BANCÁRIA. Pedido genérico. Apelo não conhecido no ponto. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. Cabimento da repetição do indébito e compensação de valores diante das modificações impostas ao contrato. No ponto, apelo provido. MORA. Diante da existência da abusividade nos encargos da normalidade, vai afastada a mora. No ponto, apelo provido. APELO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053342317, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 26/02/2014)
No meu entender da realidade prática, uma tarifa pode até ser legal, mas seu cálculo pode estar equivocado, o que geraria enriquecimento ilícito com o empréstimo por parte do fornecedor, cabendo ao julgador não analisar a situação apenas no viés jurídico legalista, mas também matemático-financeiro, o que faria a prova pericial essencial, já na fase de conhecimento.
Diante disso, de forma sucinta e objetiva se traz ao debate essa situação, servindo o presente artigo de alerta sobre a realidade jurídica de tal situação, que, ao meu ver, é muito mais profunda que uma simples análise de direito.
[1] GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 521.