1. BREVE HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A primeira Constituição a dispor sobre a proteção aos indígenas foi a de 1934, que assegurou o respeito à posse das terras em que se achassem permanentemente localizados, as quais não poderiam ser alienadas.
As Constituições de 1937 e 1946 repetiram as mesmas disposições, ou seja, requeriam a permanência do índio na terra como pressuposto indispensável à proteção possessória.
A Carta de 1967 trouxe uma significativa alteração no regramento constitucional, pois, ao invés da localização permanente, passou a exigir como pressuposto para a posse indígena a mera habitação da terra, estabelecendo, ainda, que as terras ocupadas pelos silvícolas seriam bens da União.
A Emenda n. 1 de 1969 ampliou consideravelmente a proteção dos territórios indígenas, na medida em que estipulou a inalienabilidade, o usufruto exclusivo e a nulidade e a extinção de efeitos jurídicos dos atos cujo objeto fosse as terras dos índios.
Finalmente, na Constituição de 1988 abandonou-se a idéia, reiterada nas Constituições anteriores, de incorporação ou integração dos índios à sociedade nacional. Houve uma ampliação significativa da proteção dos direitos dos índios, tratados em capítulo próprio, o qual descarta definitivamente qualquer conceito civilista de terra indígena, cujo reconhecimento passou a ser fundamentado em direito congênito.
2. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE TERRA INDÍGENA NA ATUAL CONSTITUIÇÃO
O art. 231 da Constituição Federal estabelece:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Da simples leitura do caput do art. 231, nota-se que a Constituição de 1988 adotou posição protecionista em relação aos índios, garantindo o respeito ao direito das populações indígenas de preservar sua identidade própria e cultura diferenciada.
Analisando tal dispositivo, anota Souza Filho[1]:
A Constituição de 1988 reconhece aos índios o direito de ser índio, de manter-se como índio, com sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Além disso, reconhece o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Esta concepção é nova, e juridicamente revolucionária, porque rompe com a repetida visão integracionista. A partir de outubro de 1988, o índio, no Brasil, tem o direito de ser índio.
O Ministro Ayres Britto, em julgamento relacionado à demarcação de terras indígenas, faz interessante análise da expressão “terras indígenas” adotada pela Constituição Federal:
"Somente o ‘território’ enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo ‘terras’ é termo que assume compostura nitidamente sociocultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão só, em ‘terras indígenas’. A traduzir que os ‘grupos’, ‘organizações’, ‘populações’ ou ‘comunidades’ indígenas não constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como ‘Nação’, ‘País’, ‘Pátria’, ‘território nacional’ ou ‘povo’ independente. Sendo de fácil percepção que todas às vezes em que a Constituição de 1988 tratou de ‘nacionalidade’ e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. (...) Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as ‘imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar’ e ainda aquelas que se revelarem ‘necessárias à reprodução física e cultural’ de cada qual das comunidades étnico-indígenas, ‘segundo seus usos, costumes e tradições’ (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não índios). (...) A Constituição de 1988 faz dos usos, costumes e tradições indígenas o engate lógico para a compreensão, entre outras, das semânticas da posse, da permanência, da habitação, da produção econômica e da reprodução física e cultural das etnias nativas. O próprio conceito do chamado ‘princípio da proporcionalidade’, quando aplicado ao tema da demarcação das terras indígenas, ganha um conteúdo peculiarmente extensivo."[2]
O parágrafo primeiro do artigo 231, transcrito acima, define o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, elencando quatro critérios, baseados nas finalidades práticas da ocupação tradicional, para considerar determinada área como indígena: as habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar, e, as necessárias à sua reprodução física-cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Assim, com o advento da Constituição de 1988, passou-se a reconhecer não apenas a ocupação física das áreas habitadas pelos silvícolas, mas a ocupação tradicional do território indígena reconhecendo-o como toda a extensão de terra necessária à manutenção e preservação cultural de cada grupo.
2.1 O INDIGENATO E A TRADICIONALIDADE COMO CRITÉRIOS PARA A CONCEITUAÇÃO DE TERRA INDÍGENA
Ao tratar das terras indígenas, a Constituição fala expressamente em direito originário e ocupação tradicional.
Por direito originário entende-se que a posse indígena é fundada no instituto do indigenato, cujo maior defensor é João Mendes Junior[3]. Para ele, o indigenato está relacionado à noção de posse imemorial e não se confunde com a ocupação, constituindo fonte primária e congênita da posse territorial, por isso legítimo por si, dispensando legitimação. Neste sentido, Tércio Sampaio[4] discorre que os direitos dos índios às terras ocupadas são originários e não adquiridos, na medida em que não ocorre uma incorporação ao seu patrimônio.
José Afonso[5] revela que o indigenato é instituto jurídico luso-brasileiro, com origem nos tempos do Brasil Colônia, quando o alvará Régio de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que nas terras outorgadas particulares, seria sempre preservado o direito dos índios, primários e naturais a senhores dela.
Interessante anotar que a idéia do indigenato, apesar de majoritária[6], não foi pacificamente aceita pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A divergência ficou evidenciada na posição do Ministro Menezes Direito emanada em sede voto-vista[7] aonde defende a teoria do fato indígena como fundamento da posse dos índios às terras ocupadas, fixando a promulgação da Constituição de 1988 como critério temporal para a posse. Segundo o Ministro, “a aferição do fato indígena em 5 de outubro envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades de investigação imemorial da ocupação indígena”[8].
A Constituição vincula também como requisito para a concessão do direito à terra aos índios a ocupação tradicional.
A tradicionalidade está ligada aos aspectos culturais do uso da terra, que representa valor indispensável à sobrevivência do índio, seja como fator para atender as necessidades humanas (agricultura de subsistência, preservação do meio ambiente), seja como lugar para exercício de suas práticas culturais. Sem a garantia da posse da terra pode ocorrer a morte física ou cultural, com a desintegração dos costumes e rituais, perda da identidade étnica, dissolução dos vínculos históricos, sociais e antropológicos, além da erosão da sua consciência enquanto povo.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu por restringir o alcance do termo “tradicionalmente”, conforme se constata da súmula n. 650, segundo a qual “os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”.
Assim, o direito às terras ocupadas pelo índio independe de titulação, pois é originário e precede quaisquer outros direitos existentes, consubstanciando fator essencial para a sobrevivência física e cultural desses povos.
3. TITULARIDADE DAS TERRAS INDÍGENAS
O art. 20 da Constituição Federal inclui as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios no rol de bens pertencentes à União:
Art. 20. São bens da União:
[...]
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Por serem espécie de bem público[9], as terras indígenas são dotadas das características de inalienabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade, o que veio expressamente previsto no texto constitucional:
Art. 231. [...]
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
O objetivo de manter o domínio da União sobre esses territórios consiste em resguarda-los, retirando a possibilidade dos direitos indígenas ficarem ao sabor dos fenômenos políticos locais[10]. É incumbência da União demarcar, proteger e preservar essas áreas:
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional da União Federal. [...]. A Carta Política, com a outorga dominial atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, § 2º, § 3º e § 7º), visando, desse modo, a proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. [11]
É de se ressaltar que o domínio da União sobre as terras indígenas não impede a atuação dos Estados e Municípios para a prestação de direitos sociais às comunidades indígenas, tais como saúde e educação, desde que haja compatibilidade com as diretrizes traçadas pela União Federal:
Assente, pois, que as terras indígenas se inscrevem entre os bens da União, [...] nem por isso os índios nelas permanentemente situados deixam de manter vínculos jurídicos com os Estados e Municípios que as envolvam. Como sucede, aliás, com toda população radicada no território brasileiro, a entretecer com a União e os nossos Estados e Municípios (além do Distrito Federal, conforme o caso) relações jurídicas tanto de proteção como de controle, notadamente nos setores da saúde, educação, meio ambiente e segurança pública, aqui embutidas as atividades de defesa civil. [...] Também é de se afirmar, com todo vigor, que a atuação complementar de Estado e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer em regime de concerto com a União e sob liderança desta. [12]
Portanto, a titularidade da União sobre as terras indígenas implica no dever de proteção desses espaços, inclusive pelos Estados e Municípios, de modo a garantir o livre exercício pelo índio da sua cultura.
4. NATUREZA JURÍDICA DAS TERRAS INDÍGENAS
Os territórios indígenas, no tratamento que lhes foi dado pelo texto constitucional, são concebidos como espaços indispensáveis ao exercício de direitos identitários desses grupos étnicos, sendo as noções de etnia, cultura e território, em larga medida, indissociáveis. Resulta inequívoca, portanto, a diferença substancial entre a propriedade privada – espaço excludente e marcado pela nota da individualidade – e o território indígena – espaço de acolhimento, em que o indivíduo encontra-se referido aos que o cercam.[13]
Como uma das características principais do sistema territorial indígena figura a posse coletiva, pois compartilhada entre os membros da comunidade ou tribo. Analisando essa característica, poder-se-ia pensar na composse, que é [14] do Código Civil. Entretanto, é de se considerar que a posse indígena é muito diferente da posse civil, uma vez que esta exige o singular poder de fato sobre a terra para seu gozo e guarda, e aquela preconiza a tradicionalidade e permanência, revelando vínculos de valores culturais.
Como domínio da União, as terras indígenas são bens públicos. Entretanto o legislador brasileiro não foi claro quanto à espécie de bem público a que pertencem, porquanto daqueles bens relacionados no art. 99 do Código Civil, a saber, uso comum do povo, uso especial e dominical, nenhum se amolda seguramente às terras indígenas, a considerar suas peculiaridades especiais atribuídas pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, o que enseja grande divergência na doutrina acerca da natureza jurídica das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
A grande maioria da doutrina, principalmente os administrativistas, tais como Hely Lopes Meirelles[15], Carvalho Filho[16] e Di Pietro[17] defende que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios constituem bens públicos de uso especial, vez que “nessas áreas existe a afetação a uma finalidade pública” [18].
Entretanto, há quem defenda[19] que as terras indígenas são bens públicos dominicais.
Por outro lado, alguns entendem que as áreas tradicionalmente ocupadas pelos índios não possuem inteiramente natureza administrativa, tampouco civil, tratando-se de instituto peculiar.
Neste sentido, Souza Filho leciona que as terras indígenas não se enquadram nos institutos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, pois “[...] a lei brasileira logrou criar uma situação especial para os povos indígenas e seus territórios, fazendo-os de propriedade pública, estatal, e posse privada, mas coletiva, não identificável individualmente”. [20]
5. USUFRUTO DAS TERRAS INDÍGENAS
Eis o art. 231, §2º da Constituição Federal:
Art. 231 [...]
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
A União possui a propriedade das terras indígenas, entretanto, a Constituição Federal garante ao indígena a posse direta e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos, o que José Afonso[21] denominou de “posse imediata de usufrutuário”.
O atributo de exclusividade previsto pelo texto constitucional significa que a exploração dos recursos naturais existentes em terra indígena só poderá ser feita pelos próprios índios e nunca por não-índios.
Além disso, a jurisprudência do STF limitou ainda mais essa exclusividade, entendendo que ela diz respeito apenas aos índios pertencentes à etnia ocupante da terra, o que o Ministro Carlos Ayres Britto denominou de exclusividade monoétnica[22].
5.1 O USUFRUTO EXCLUSIVO DOS ÍNDIOS COMO INSTITUTO DIVERSO DO USUFRUTO CIVIL
O conceito clássico, nascido do Direito Romano, prega que o usufruto é o de direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada sua substância[23].
O atual Código Civil, diferente do diploma anterior de 1916, que preceituava o usufruto como “direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade”, não apresenta uma conceituação do instituto, entretanto estabelece suas características, dentre as quais podemos citar: ter por objeto a coisa alheia, a transferência de poderes inerentes do domínio e a temporariedade.
Com base nas mencionadas características, conclui-se, de pronto, inclusive de acordo com o que já foi exposto alhures neste trabalho, que, a despeito de ambos permitirem a percepção dos frutos e o gozo de utilidades do bem, o usufruto exclusivo das terras indígenas não se confunde com o preceituado pelo direito civil.
O usufruto indígena tem fundamento na posse das terras ocupadas, que, por sua vez, é o fato legitimador da propriedade da União.
Assim, ele tem a peculiaridade de não existir uma propriedade antecedente, vez que tem origem em direito congênito, sendo anterior à própria noção de propriedade, por isso dispensa qualquer ato de registro ou outorga.
Neste sentido, o §6º do art. 231 da CF dispõe:
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
De acordo com o artigo acima, são nulos quaisquer atos que tratem sobre ocupação, domínio ou posse por terceiros, bem como sobre a exploração dos recursos do solo, rios e lagos nas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, exceto no caso de relevante interesse público da União. O dispositivo afirma, ainda, que a nulidade e extinção não geram direito de indenização ou de ação contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
Ademais, diferente do usufruto civil, não há que se falar em limitação temporal ao direito de usufruto das terras ocupadas pelos índios e suas comunidades. Trata-se, portanto, de direito com caráter perpétuo.
Assim, o usufruto exclusivo dos índios as terras ocupadas não pode ser comparado ao usufruto civil.
5.2 EXPLORAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS EM TERRAS INDÍGENAS
Como visto, a Constituição não proíbe a exploração dos recursos naturais eventualmente existentes nas áreas em que estejam situadas as terras indígenas, mas exige que essa exploração seja feita, a princípio, pelo próprio índio.
Na verdade, a utilização desses recursos naturais torna-se indispensável para a sobrevivência das populações que habitam as terras indígenas, pois, diferente da sociedade civilizada, os silvícolas vinculam-se à terra de maneira coletiva e sem apego econômico[24], utilizando-a como meio de subsistência e como lugar para o exercício de sua cultura.
Sem aprofundar na análise das normas infraconstitucionais[25], vez que não é objeto específico desse artigo, consigna-se que o usufruto indígena engloba os direitos à agricultura, à pecuária, ao extrativismo vegetal e à caça e pesca, dentre outros que sejam necessários à sobrevivência física e cultural.
A exclusividade do usufruto não abarca o aproveitamento dos recursos hídricos, potenciais energéticos e as riquezas minerais, que, na forma do art. 49, XVI e do §3º do art. 231 da CF, exige a prévia autorização do Congresso Nacional:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
Art. 231.[...]
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
Outrossim, além de autorização do Poder Legislativo Federal, a norma transcrita determina a oitiva das comunidades afetadas e o direito de participação nos resultados da lavra.
Segundo o STF[26], a competência exclusiva do Congresso Nacional deve ser exercida mediante decreto legislativo.
Cumpre destacar que, segundo o art. 176[27], caput, da Constituição Federal, os recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, podendo, portanto, ser exploradas por terceiros com autorização do Congresso Nacional e desde que na forma do §1º e §3º do mesmo art. 176:
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento autorizada poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
Cumpre registrar que o mencionado art. 231, §3º, estabelece a necessidade de lei regulamentadora da participação das comunidades indígenas nos resultados da lavra, que, entretanto, ainda não foi editada pelo Poder Legislativo[28], o que inviabiliza a exploração de minérios em terra indígena[29].
Pela previsão do §7º do art. 231 da Constituição Federal veda-se a aplicação do art. 174, §§3º e 4º[30] da Constituição Federal às terras indígenas:
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
A leitura dos §§3º e 7º do art. 231 demonstra que a Constituição estabeleceu uma clara distinção no tratamento jurídico dado à mineração e a atividade garimpeira em terras indígenas. Diante das referidas disposições, conclui-se não ser permitida a garimpagem[31] por não-índios em terras indígenas, ao passo que a mineração[32] por terceiros é permitida, mas está sujeita a condições específicas.
Anote-se que é possível a atividade garimpeira de subsistência realizada pelo próprio indígena[33]. Confirmando esse posicionamento, recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade das populações indígenas realizarem extrativismo mineral na forma tradicional, para fins de artesanato, sem objetivo econômico, independentemente de autorização do Congresso Nacional.[34]