6. IRREMOVIBILIDADE DOS INDÍGENAS DE SUAS TERRAS
A Constituição proibiu a remoção indiscriminada, arbitrária e violenta de grupos indígenas de uma região para outra do país, conforme se constata da leitura do §5º do art. 231 da CF:
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
A regra da irremovibilidade, desde que haja confirmação do ato através de referedum do Congresso Nacional, comporta três únicas exceções: catástrofe, epidemia e interesse da soberania nacional. Em qualquer dos casos, a Constituição assegura o retorno do indígena ao seu habitat tão logo cesse o motivo que ensejou o afastamento.
7. DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS
Diante do que foi explanado até agora, pode-se afirmar que a terra indígena propriamente dita independe de qualquer ato para ser caracterizada como tal, bastando a ocupação pelo silvícola.
Entretanto, a fim de garantir a implementação prática do direito indígena sobre suas terras, são necessárias algumas medidas de caráter formal, tais como a localização, a individualização do imóvel, a efetivação de estudos antropológicos, a imposição de limites territoriais, entre outras relacionadas à demarcação das terras indígenas.
Tércio Sampaio[35] afirma que a demarcação não tem o condão de legitimar um título, mas sim de definir quais terras serão objeto de direito.
Dessa forma, tem-se que a natureza jurídica da demarcação de terras indígenas é meramente declaratória, como, inclusive, já decidiu o STF:
Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente ‘reconhecidos’, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se torna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de ‘originários’, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pú blicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como ‘nulos e extintos’ (§ 6º do art. 231 da CF).[36]
A demarcação será promovida pela União Federal, através da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), conforme procedimento previsto no Decreto n. 1.775 de 8 de janeiro de 1996.
Impende destacar que a Constituição estipulou prazo de cinco anos, contados de sua promulgação, para a conclusão dos trabalhos de demarcação[37].
CONCLUSÃO
Este trabalho teve o intuito de analisar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios de acordo com o tratamento que lhe foi dado pela Constituição Federal.
Ciente de que a temática indígena quase sempre envolve discussões calorosas, a autora fez uma abordagem objetiva e jurídica, centrada na Constituição, sobre o direito dos índios às terras ocupadas.
Embora em alguns momentos se recorresse a legislação infraconstitucional como forma de melhor elucidar alguns conceitos, o objeto da pesquisa limitou-se estritamente aos aspectos constitucionais das terras indígenas, que nem sempre ensejaram interpretação pacífica.
Diante disso, a autora buscou solução das divergências surgidas na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Preliminarmente, fez-se uma sucinta exposição sobre a evolução do tratamento das terras indígenas nas Constituições anteriores até chegar na atual carta constitucional.
Foi trazida a definição do conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, analisando os critérios de direito originário e da tradicionalidade. Mencionou-se que o direito à terra é congênito, o que implica na nulidade e extinção dos atos que tenham por objeto as terras indígenas ou os recursos naturais nela localizados, ressalvado o direito de indenização das benfeitorias na ocupação de boa-fé.
Abordou-se sobre a titularidade da União sobre as terras indígenas e sobre sua atribuição de efetivar a demarcação, controlar e proteger as áreas indígenas.
Com a consideração das divergências existentes na doutrina, mostrou-se que a natureza jurídica das terras indígenas resta definida pela corrente majoritária como bem público de uso especial, o que as caracteriza como inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
Na verificação do usufruto exclusivo dos índios nas terras ocupadas, constatou-se se tratar de instituto peculiar, que não pode ser comparado ao usufruto civil. Com relação ao termo exclusivo, o Supremo Tribunal Federal delimitou o alcance dessa exclusividade aos membros da etnia ocupante da terra.
Na sequência, foram tecidas considerações sobre o usufruto indígena dos recursos naturais, esclarecendo que o usufruto do solo, dos rios e lagos não abrange os recursos hídricos, nem a pesquisa e lavra de riquezas minerais, por serem bens distintos do solo, ainda que se possa permitir a mineração de subsistência pelo silvícola, segundo entendimento do STF. No tocante ao aproveitamento dos recursos hídricos e pesquisa e lavra de riquezas minerais, explicou-se a imposição constitucional de autorização do Congresso Nacional e oitiva das comunidades afetadas, a quem são asseguradas participação dos resultados da lavra, na forma da lei, que, entretanto, ainda não existe.
Por ser o lugar para sua manutenção física e cultural, os índios não podem ser removidos de suas terras, exceto nos casos de epidemia ou calamidade pública que ponham em risco a população indígena, ou ainda, em caso de interesse da soberania nacional.
Por fim, tem-se que a natureza da demarcação é meramente declaratória e não visa reconhecer o direito à terra ocupada, que é feito pela própria Constituição, mas sim garantir a implementação prática do direito indígena sobre suas terras.
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NOTAS
[1] SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o Direito. 1ª Ed. 5ª tir. Curitiba: Juruá, 1999. P. 107.
[2][2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[3] MENDES JUNIOR, 1912 apud DA SILVA, José Afonso. Curso Constitucional Positivo. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
[4] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A demarcação de terra indígenas e seu fundamento constitucional. In Revista brasileira de direito constitucional. n. 3. Método, 2004. p. 692.
[5] DA SILVA, José Afonso. Curso Constitucional Positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 836-837.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Ação Originária Constitucional n. 312. Fundação nacional do Índio e Ananias Monteiro da Costa e outros. Relator: Min. Eros Grau. DJE de 20/03/2013.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[9] Vide ponto 4.
[10] MONTANARI JUNIOR, Isaias. Impacto do pptal na demarcação de terras indígenas na amazônia legal. In Textos&Debates, Boa Vista, ano 2012, p. 119-143. Disponível em: <http://revista.ufrr.br/index.php/textosedebates/article/view/1608/1138>. Acesso em: 21 nov. 2013.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Primeira Turma. Recurso Extraordinário n. 183188. Comunidade indígena Jaguapiré e outros e Otávio Junqueira Leite de Moraes. Relator: Min. Celso de Mello. DJ de 14/02/1997.
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[13] Duprat, Debora. Demarcação de terras indígenas: Poder Judiciário. In Povos indígenas no Brasil 2001/2005 –Instituto socioambiental.
[14] GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 70.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 533.
[16] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1194
[17] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.775.
[18] CARVALHO FILHO op. Cit., p 1194.
[19] TOURINHO NETO apud CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Usufruto exclusivo das terras indígenas. Natureza jurídica, alcance e objeto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1640, [28] dez. [2007]. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10804>. Acesso em: 21 nov. 2013.
[20] SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o Direito. 1ª Ed. 5ª tir. Curitiba: Juruá, 1999, p. 121.
[21] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 839.
[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[23] GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 478.
[24] CUNHA, Cláudio Alberto Gusmão. O atual regime jurídico das terras indígenas. 200 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2000, p. 6.
[25] Art.24 do Estatuto do Índio (Lei 6001 de 1973): O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades. §1º Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas. §2º É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem que ser aplicadas.
[26] Brasil. Supremo Tribunal federal. Ação direta de inconstitucionalidade. ADI-MC n. 3352. Partido da Social Democracia Brasileira e Presidente da República. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 02/12/2004.
[27] Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
[28] Está em tramitação no Congresso PL 1610/96, que regulamenta a exploração de minerais em terras indígenas.
[29] SANTILLI, Juliana apud ROMERO, Ellen Cristina Oenning. Aspectos jurídicos da exploração de recursos naturais em terras indígenas. Âmbito Jurídico. Disponível em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6823#_edn9> Acesso em: 24 nov. 2013.
[30] Art. 174. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
[31] Decreto-Lei n. 227 de 1967 (Código da Mineração). Art. 70. Considera-se: I - garimpagem, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semi-preciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses genericamente denominados garimpos.
[32]Decreto-Lei n. 227 de 1967 (Código da Mineração). Art. 36. Entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.
[33] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.837
[34] Supremo Tribunal Federal. Plenário mantém condições fixadas no caso Raposa Serra do Sol. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=251738> Acesso em 25 nov. 2013.
[35] FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A demarcação de terra indígenas e seu fundamento constitucional. In Revista brasileira de direito constitucional. n. 3. Método, 2004. p. 695.
[36] BRASIL. Supremo Tribunal Federal: Plenário. Petição n. 3.388. Augusto Affonso Botelho Neto e União Federal. Relator: Min. Ayres Britto. DJE de 1º/07/2010.
[37] ADCT. Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição.