Hodiernamente, não resta dúvida que entre muitos valores que a Carta Constitucional de 1988 quis proteger, figura com destaque a proteção à educação. Não é à toa que o direito à educação é considerado um direito social e possui uma Seção própria na Constituição Federal, da qual tomo a liberdade de transcrever alguns trechos:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
(...)
V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
(...)
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
(...)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
(...)
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
(...)
§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação.
Os direitos sociais são aqueles que possibilitam ao indivíduo exigir do Estado uma atuação positiva, evidenciando a sua dimensão prestacional. Autores como Daniel Sarmento e Ingo Sarlet, caracterizam os direitos sociais como direitos subjetivos, o que permite inclusive, a judiciabilidade para concretização destes direitos.
A educação, além de ser um indiscutível direito fundamental, alguns autorizados autores, como Ana Paula de Barcellos, incluem tal direito como parte integrante do mínimo existencial, ao qual se reconhece a eficácia jurídica positiva e, portanto, constitui um direito exigível diante do Poder Judiciário. O direito à educação ao lado do direito à saúde forma um primeiro momento da dignidade humana, garantindo as condições iniciais para a dignidade.[1]
Inúmeras universidades públicas federais e estaduais do Brasil, oferecem cursos de pós-graduação, instrumentos importantíssimos para bacharéis em Direito aprofundarem o seu conhecimento num ramo jurídico que julguem pertinente. Para o Mestrado e para o Doutorado, é comum a exigência, como critério de seleção, a realização de uma prova de proficiência em língua estrangeira.
A chamada “Prova de proficiência em língua estrangeira” em regra consiste na primeira etapa do processo de seleção e tem caráter eliminatório. O candidato, no ato de sua inscrição, deve escolher dentre um dos seguintes idiomas: alemão, inglês, italiano ou francês para a feitura de uma prova que consta de um texto no idioma escolhido pelo candidato e de questões sobre interpretação ou tradução do texto. Somente se considerado apto neste exame de proficiência em língua estrangeira o candidato poderá lograr aprovação no processo seletivo.
Ora, estes dispositivos se mostram claramente incompatíveis com os pressupostos constitucionais e os ditames da Constituição vigentes no nosso Estado Democrático de Direito. Conforme as lições de Alexy, os princípios são mandamentos de otimização e devem ser aplicados ao caso concreto ao máximo possível de acordo com as condições fáticas e jurídicas presentes. Daí decorre a importância de reconhecer o caráter principiológico dos direitos fundamentais. É verdade que não é cabível se falar em direitos absolutos, podendo os tais sofrer restrições no caso concreto, diante das circunstâncias. Porém, a intervenção no âmbito de proteção de um direito fundamental está vinculada a outros limites que impedem a discricionariedade absoluta de determinadas autoridades. Por isso, qualquer ato normativo que tenha potencialidade de restringir direitos fundamentais deve atender ao princípio da proporcionalidade que é um princípio constitucional implícito com papel na aferição da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de proteção de direitos fundamentais, limitando a discricionariedade e exigindo uma maior justificação racional ao se restringir o campo de incidência de tais direitos.
O princípio da proporcionalidade se divide em três subprincípios que devem ser observados para que determinado ato restritivo de direitos fundamentais seja considerado constitucional. Faltando um deles tal ato será desproporcional e inconstitucional. São eles: a adequação (ou idoneidade), a necessidade e a ponderação. Pelo subcritério da adequação uma medida somente será proporcional se tiver aptidão para alcançar os fins pretendidos. No caso em questão, pode-se afirmar que a exigência de um determinado nível de proficiência numa língua estrangeira aleatória fomente minimamente o objetivo de um ensino de qualidade, removendo determinados obstáculos (sic) que poderiam ser postos se o estudante conhecesse apenas a sua língua mãe ou além dela, alguma outra língua além das listadas no edital. Segundo o subprincípio da necessidade, dentre as medidas adequadas, deve-se escolher aquela que menos restrinja o direito fundamental afetado. Já neste ponto, a exigência posta pelo edital se mostra desproporcional. Outras medidas poderiam ser tomadas de forma que não reduzisse de forma grave o direito a uma educação plena e completa segundo a necessidade e merecimento de cada um.[2] Seria muito mais democrático, por exemplo, aceitar a inscrição de estudantes que por algum motivo não teve condições fáticas de aprender outro idioma, e o próprio Estado fornecer, em caso de aprovação, uma bolsa de língua estrangeira para suprir o déficit causado pela própria ineficiência das instituições estatais. É possível vislumbrar que o dano causado pela impossibilidade de um bacharel em Direito se inscrever num curso de Mestrado pelo fato de não conhecer um dos idiomas listados e exigidos além do português é grave o bastante a ponto de não justificar quaisquer benefícios que pudessem ser alegados como que decorrentes desta exigência. Não há nenhuma relação objetiva de causa-efeito entre o fato de o estudante conhecer um dos idiomas exigidos e o seu desempenho acadêmico. Um argumento possível seria a afirmação de que algumas obras não têm tradução para o português e por isso, seria essencial que o estudante soubesse outro idioma. Mas o próprio argumento não faz sentido, pois o próprio edital faculta a possibilidade de ser conhecer apenas um dos idiomas listados (alemão, inglês, italiano ou francês). Ou seja, é possível que um estudante seja aprovado sabendo apenas italiano, por exemplo, o que não lhe traria nenhuma vantagem caso necessitasse interpretar uma obra em inglês ou alemão. Além disso, existem mecanismo e tecnologias eficientes de tradução de outros idiomas para o português. Até a exigência de um auxiliar para cooperar com o aluno que não soubesse tal idioma seria menos gravoso que a imposição da impossibilidade de inscrição no curso de Mestrado. Vivemos num constitucionalismo solidário e cooperativo. A própria Constituição sofreu influxo do ideal da fraternidade e é através dele que deve ser interpretada. Nada obsta que um aluno que não tenha conhecimento de uma língua estrangeira receba auxílio no exercício das suas atividades por um monitor, um profissional ou até mesmo por um colega de curso. Diante do exposto, fica claro que tal medida é claramente desnecessária e por isso não pode ser proporcional. O terceiro subprincípio da proporcionalidade é a ponderação, que consiste na análise da relação custo-benefício entre a medida restritiva e o direito protegido: se os benefícios advindos da implementação da medida, justificam os prejuízos trazidos pela restrição. Pelo que já foi argumentado, se mostra evidente que os prejuízos trazidos pela supressão do direito de uma educação plena jamais justificariam os supostos e contestáveis benefícios trazidos pela implementação de tal medida. Pela máxima da ponderação, quanto maior o grau de não satisfação de um princípio, maior há de ser a importância da satisfação do outro princípio, ou seja, quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativas ou relevantes hão de ser os fundamentos justificadores desta intervenção. O grau de intervenção no direito restringido exigiria portanto uma mais rígida e fundamentada justificação da medida implementada, o que não acontece.
A imposição do conhecimento formal de determinado idioma para o ingresso num curso de Mestrado viola inclusive o princípio da proibição do excesso (übermassverbot) – por agravar de forma desproporcional o exercício de um direito fundamental, além de afetar a proibição da proteção deficiente (untermassverbot) – por não proteger como deveria o direito a igualdade de oportunidades e de acesso à educação aos níveis mais avançados de ensino.
A Carta Magna de 1988 também consagra o princípio da igualdade como um dos seus pilares fundamentais. O direito fundamental à igualdade consiste no direito de todos serem tratados igualmente na medida em que se igualem e desigualmente na medida em que se desigualem, quer perante a ordem jurídica, quer perante a oportunidade de acesso aos bens da vida. O princípio da igualdade proíbe o tratamento desigual a pessoas iguais e, principalmente, o tratamento igual a pessoas desiguais. É objetivo fundamental do Estado promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação negativa. A igualdade atualmente abrange duas dimensões: a formal e a material. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a igualdade formal não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas a própria lei deve ser editada conforme a isonomia, ou seja, igualdade na lei e perante a lei.[3] Além disso, deve ser garantida a igualdade material, que promove o tratamento diferenciado a pessoas que sob o ponto de vista formal estariam numa mesma condição, mas que na prática sofrem estigma social. Atualmente, seria praticamente impossível a existência de formas de discriminação ostensiva e explícitas na lei, porém, é possível que ocorra o fenômeno da chamada discriminação indireta. Esta se relaciona diretamente com a chamada Teoria do Impacto Desproporcional, conforme aduz o eminente ministro Joaquim Barbosa, de forma que
toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semi-governamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas.[4]
Assim, a discriminação indireta ocorre quando se tem uma medida (pública ou privada) que, ainda que seja aparentemente neutra, sua aplicação concreta resulta em manifesto prejuízo para minorias estigmatizadas, sua aplicação fatalmente irá desfavorecer um grupo vulnerável. Esta teoria surgiu nos Estados Unidos no início da década de 70. O leading case desta questão foi o caso “Griggs vs. Duke Power Co.”, que se tratava de ação proposta por várias pessoas negras que questionavam uma prática adotada pela empresa Duke Power Co., que, como condição para promoção dos seus funcionários, os submetia a “testes de inteligência”. Os autores alegavam que aquela medida não era necessária para o bom desempenho das funções dos empregados e que ele tinha um impacto negativo desproporcional sobre os trabalhadores negros, já que estes, em sua imensa maioria, haviam estudado em escolas segregadas, em que o nível de ensino era muito inferior, o que os impedia de concorrer em igualdade de condições naqueles testes com empregados brancos. Assim, uma exigência aparentemente neutra funcionava, na prática, como mecanismo de perpetuação do status quo, levando a que os trabalhadores afroamericanos continuassem exercendo na empresa apenas funções subalternas.[5] A Suprema Corte norte-americana fixou entendimento de que “as práticas, procedimentos ou testes, facialmente neutros, não podem ser mantidos se eles operam no sentido de ‘congelar’ o status quo de práticas empregatícias discriminatórias do passado”.[6]
Diante do exposto, venho ressaltar, que a prática imposta por estas faculdades, exigindo que o bacharel possua um determinado nível de proficiência em determinado(s) idioma(s), apesar de ser aparentemente neutra, causa um impacto desproporcional em grupos específicos de estudantes, notadamente aqueles de baixa renda que vieram de escolas públicas em que a qualidade do curso de língua estrangeira se encontra inteiramente aquém do necessário. Assim, os estudantes que não tiveram a oportunidade de realizar um curso desvinculado do colégio, somente após a formação universitária encontram possibilidades fáticas de conhecerem outro idioma. Deste modo, esta proibição acaba por impedir apenas pessoas de determinados grupos sociais a ter seque a possibilidade de participar do processo seletivo, tendendo a manutenção de um status quo presente há séculos no Brasil, no qual apenas seletas parcelas da sociedade têm acesso integral aos níveis mais avançados de ensino e consequentemente, aos cargos e empregos mais procurados.
Notas
[1] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.258-301.
[2] A ideia de merecimento obviamente deve ser vista à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o Estado.
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª edição. Editora Malheiros. 2002.
[4] GOMES, Joaquim Barbosa. Ação Afirmativa e Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.24.
[5] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2006.
[6] GOMES, Joaquim Barbosa. Op. Cit, pp. 333-343.