Terceirização e responsabilidade civil do tomador de serviços - Jus.com.br

“Se o Senhor não edificar a casa, em vão trabalham os que a constroem.”

(Salmos 126, 1)

Resumo: O presente estudo objetiva analisar a utilização da terceirização, no contexto empresarial, e seus reflexos no campo da responsabilidade do tomador de serviços pelos direitos dos trabalhadores terceirizados. Recapitulando alguns conceitos básicos e princípios do Direito do Trabalho, consideramos diversas modalidades de Terceirização na legislação esparsa, no Código Civil e na CLT, notadamente a Prestação de Serviços, o que, atrelado ao estudo da Responsabilidade Civil, permitiu uma abordagem minuciosa acerca de cada instituto, seu contexto, consequências e riscos, no âmbito da terceirização. Com base nessas análises, foi possível concluirmos a monografia com a verificação de algumas tendências dessa estratégia empresarial, como equiparação salarial, legitimidade sindical, proposições legislativas e a Quarteirização.

Palavras-chave: Terceirização; Globalização; Prestação de Serviços; Responsabilidade Civil; Equiparação Salarial; Legitimidade Sindical; Quarteirização.

Sumário: INTRODUCAO. 1. Relação de Trabalho e Relação de Emprego. 1.1. Diferenciação. 1.2. Requisitos do Contrato de Trabalho. 2. Terceirização . 2.1. Evolução história e Definição. 2.2. Licitude da Contratação. 2.3. Vantagens e desvantagens do mecanismo. 2.4. Questões trabalhistas. 2.5. A Terceirização sob a Ótica Sindical. 2.6. Terceirização na legislação não-Trabalhista . 2.6.1. Empreitada. 2.6.2. Representação, Agência e Distribuição. 2.6.3. Franquia. 2.6.4. Prestação de Serviços. 2.7. Terceirização na legislação Trabalhista . 2.7.1. Cooperativas de Trabalho . 2.7.2. Consórcios de empregadores. 2.7.3. Trabalho avulso. 2.7.4. Trabalho temporário. 3. Responsabilidade Civil . 3.1. Conteúdo e Natureza. 3.2. Teoria da Responsabilidade Objetiva. 3.3. Solidariedade e subsidiariedade . 3.4. Responsabilidade Civil do Tomador de Serviços . 3.4.1. Obrigações trabalhistas. 3.4.2. Condições de Higiene e Segurança, Acidente do Trabalho e equivalentes. 3.4.3. A questão dos entes públicos. 4. Questões conexas e novos desafios. 4.1. Equiparação salarial. 4.2. Legitimidade Sindical. 4.3. Quarteirização.4.4. O papel da CNDT. 4.5. Projetos de Lei. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. APÊNDICE – Ford Motor Company do Brasil Ltda.: um breve estudo de caso

INTRODUÇÃO

O objetivo do presente estudo é analisar os vários aspectos que, no ordenamento jurídico brasileiro, envolvem a terceirização de serviços, prática essa que surgiu com o objetivo de aperfeiçoar a atividade empresarial, especializar e profissionalizar os seus produtos – sejam bens ou serviços –, o que, em sua gênese parecia ensejar a redução dos gastos e o aumento do lucro, podendo ser interpretado como reflexo direto do Capitalismo moderno.

É possível, desta maneira, enriquecer o entendimento acerca da importância não só do instituto em estudo (Terceirização), mas também, e sobretudo, da própria disciplina Direito do Trabalho, uma vez que vivifica o intercâmbio com as disciplinas civilistas (Responsabilidade Civil, Teoria dos Contratos, Contratos em Espécie, etc.) através da análise dos pontos de vista comercial, civil, constitucional, tributário, dentre outros, e o trabalhista, fazendo-o de modo empírico.

Para tanto, faz-se necessário um estudo acerca do contexto histórico da terceirização, primeiramente no âmbito comercial e, posteriormente, suas diversas regulamentações, abarcando o âmbito do Direito.

Com o intuito de especificar a finalidade de seus negócios, bem como atender às diversas necessidades de mercado, a praxis desenvolveu diversas formas de terceirização, cujo estudo aprofundado é objeto do Direito de Empresa e áreas correlatas. Essas práticas podem ou não ser concordes ao ordenamento jurídico – isto é, podem ser lícitas ou ilícitas –, envolvendo diversos agentes, como órgãos gestores de mão-de-obra, empresas especializadas, prestadoras de serviços, empreiteiras, cooperativas de trabalho, dentre outros.

Neste diapasão, o funcionário das prestadoras de serviço tem atuação nas atividades intermediárias das empresas tomadoras – a que a doutrina consagrou o nome de atividade-meio.

Tomando como exemplo uma indústria química, pode-se entender como atividades-meios a limpeza, jardinagem e conservação das instalações, segurança patrimonial, gerenciamento de restaurantes, controle de correspondências internas e externas, serviço de motoboy, fretamento de ônibus para transporte dos funcionários, gerenciamento de frota veicular, etc. Essas são atribuições que não têm como escopo a atividade lucrativa vislumbrada pela empresa, mas sim dar suporte ao seu fiel cumprimento e persecução.

Parte arrojada da Doutrina – e, por enquanto, minoritária –, inclui também a terceirização de atividade-fim da empresa, como modo legítimo de otimizar o processo fabril. Para tanto, toma como exemplo as grandes montadores de automóveis, que terceirizam a fabricação, transporte, manuseio e colocação das peças, cabendo à Tomadora apenas a efetiva montagem e acabamento do automóvel.

Vezes há, entretanto, em que o trabalhador presta serviços quase que a título exclusivo ao Tomador de Serviços, que é alheio à relação contratual empregador-trabalhador.

Isso ocorre quando presentes os requisitos para o contrato de trabalho, quais sejam: “a) continuidade; b) subordinação; c) onerosidade, d) pessoalidade; e) alteridade” ¹.

A este fenômeno, a jurisprudência deu o nome de empresa interposta, conforme preconiza a Súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes casos, há de se verificar a vinculação jurídica do trabalhador, pois, como será abordado em nosso estudo, tal definição pode inclusive alterar a categoria sindical do Trabalhador, modificando também as regras aplicáveis ao seu contrato e demais consequências.

Por essas e outras razões que o fenômeno da Terceirização influi diretamente na economia nacional, e deve ser estudado a fundo, delineando-se suas configurações jurídicas e limites objetivos e subjetivos de atuação, o que vem sendo feito pela Doutrina e será mais uma vez aprofundado com o presente estudo.

Causa certa curiosidade a lacuna legal acerca do tema, ocasionando dificuldade ao hermeneuta jurídico nas atividades do dia-a-dia. Foi essa dificuldade que deu ensejo à presente pesquisa, de forma a compreender melhor o fenômeno da Terceirização e suas diversas decorrências.

Para compreender esse fenômeno, faz-se necessário um retorno às suas origens, a começar pela Segunda Guerra Mundial, onde se inicia nos Estados Unidos um movimento terceirizador da indústria bélica. Também será feito um breve relato da chegada e desenvolvimento do instituto no Brasil, primeiramente no setor bancário, depois no automobilístico, e por fim sua abrangência geral.

O exemplo clássico da polêmica, porém, é aquele onde não há solvência de empresas pequenas, prestadoras de serviço especializado, encontrando-se no Contratante (Tomador de Serviços) a garantia de adimplemento de obrigações contratuais, principalmente salariais e rescisórias, junto ao trabalhador. Tais verbas, como não se pode olvidar, constituem o meio de vida do trabalhador, tendo caráter remuneratório-alimentar.

Dessa forma, há necessidade de se verificar a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações do empregador, sempre com o objetivo de proteger o trabalhador e, por outro, lado, a atividade econômica produtiva.

Para isso, no entanto, será necessário resgatar os conceitos e abordagens da matéria de Responsabilidade Civil, que, segundo Caio Mário da Silva Pereira, era precisamente definida pelo Código Civil de 1916 como “a obrigação de reparar o dano imposta a todo aquele que, por ação ou omissão involuntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem” ².

Como se vê, é possível explorar, na Doutrina e na Jurisprudência, os verbetes supra “omissão involuntária”, “negligência”, etc., além da Teoria do Risco, que se manifesta em relações de clara desigualdade jurídica, o que também será estudado.

Assim, torna-se possível uma visão abrangente do que é, ou pode ser, entendido como Responsabilidade Civil, suas diversas qualificações e modalidades, formas de constituição, etc., tornando possível, ao final, analisar especificamente a Responsabilidade Civil do Tomador de Serviços.

Por essas e outras razões, o entendimento sumulado sofre críticas pesadas de parte da doutrina, eis que eterniza entendimentos que deveriam ser flexibilizados em favorecimento das atividades mercantis.

Ato contínuo, diante das ideias absorvidas durante a pesquisa, foi possível estabelecer um panorama geral dos próximos passos da Terceirização no Brasil, com ênfase em nova modalidade comercial correlata, a Quarteirização, juntamente com a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, que alumia o debate sob a ótica da Responsabilidade Civil objetiva, na modalidade de culpa in vigilando.

Por fim, e não menos importante, foi possível, com base no site do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, verificar e analisar alguns Projetos de Lei afetos ao tema, à luz dos princípios e conceitos estudados no trabalho.

O objeto do presente estudo ainda está em discussão, de forma que nossa observação, além de verificar padrões de entendimento acerca do tema, pode ainda dar-lhe novo frescor, novos argumentos, novos pontos de vista, novas proposições. Enfim, novas perguntas a serem examinadas e resolvidas pelo Legislativo e pelo Judiciário.

Relação de Trabalho e Relação de Emprego

Diferenciação

Segundo Alice Monteiro de Barros, tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são consideradas relações jurídicas³. Estas, por sua vez, englobando os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante das partes, enquadram-se como categoria básica do Direito ⁴.

Com base nesta ideia, Maurício Godinho Delgado identifica que é a partir de uma determinada relação jurídica que se desenvolvem e formulam “princípios, regras e institutos jurídicos que sejam compatíveis e referenciados a essa relação surgida” ⁵.

Sérgio Pinto Martins, por sua vez, embasado na obra de José Martins Catharino⁶, diferencia como sendo contrato de trabalho o gênero, atribuindo ao contrato de emprego a figura de espécie do primeiro, identificando que contrato de emprego diz respeito ao trabalho subordinado. “Contrato”, em sua acepção civilista, deve ser entendido como “convenção dotada de força vinculante, e mune o credor de ação para perseguir em juízo a prestação em espécie ou em equivalente” ⁷.

No caso específico das relações de trabalho, o exercício intelectual de qualificação como relação de emprego diz respeito não só ao regime jurídico adotado (disposições específicas de lei ou entendimento jurisprudencial), como também aos aspectos sociais envolvidos (caráter protetivo do Direito do Trabalho, aplicado pela CLT e pelo art. 6º da CF) e à competência para dirimir seus conflitos (vide art. 114, I, CF e art. 643, CLT), o que pode alterar consideravelmente os princípios aplicáveis e diretrizes de interpretação.

Desta forma, pode-se concluir que a característica da relação de emprego que a diferencia das demais relações de trabalho é a subordinação, conforme se verá abaixo.

Este, também, é o entendimento de Maurício Godinho Delgado, conferindo status de relação de trabalho a todas aquelas que se caracterizam pela obrigação de fazer lastreada em contrato, como trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho avulso, estágio, etc.⁸.

Por este raciocínio, pode-se enquadrar também outras diversas relações jurídicas como relação de trabalho, ainda que reguladas por outros ramos do Direito (como a empreitada, a sociedade, o mandato, etc.), assim como a Prestação de Serviços, ora em estudo.

Entretanto, é de se ressaltar que a relação de emprego (à qual corresponde um contrato, no ordenamento jurídico brasileiro – vide art. 442, caput, da CLT) tem por fundamentos⁹: a) a positivação jurídica entre empregados e empregadores, b) a preservação da dignidade da pessoa humana (vide art. 1º, III, CF), c) meio de confirmação da vontade individual, d) instrumento de preservação da ordem social, e) integração da ordem jurídica.

Com efeito, o que diferenciará a relação de emprego dentro do contexto de relações de trabalho serão suas características, também identificadas pela Doutrina como requisitos.

Requisitos do Contrato de Trabalho

Superada a configuração como relação empregatícia, nos termos supra, faz-se necessária, também, a apreciação dos requisitos necessários à caracterização laboral de uma determinada relação jurídica.

Noutras palavras, faz-se necessário averiguar os requisitos do contrato de trabalho. A doutrina lhes dá diferentes nomes e ordens didáticas e de importância.

Parece-nos mais didática a classificação de Sérgio Pinto Martins, que os identifica da seguinte forma¹⁰: a) continuidade, b) subordinação, c) onerosidade, d) pessoalidade e e) alteridade, conforme o entendimento doutrinário na interpretação do art. 3º da CLT.

Continuidade, por alguns identificada como Habitualidade ou não- Eventualidade¹¹, está presente enquanto se constituir uma relação jurídica sucessiva (isto é, onde o cerne da relação se encontra numa atividade), periódica ou não, ao passo que relações jurídicas de resultado (v. g. a Compra e Venda) não poderiam, desta forma, enquadrar-se como Relação de Emprego, se havidas regularmente.

Com base nesse requisito, é pacífico hoje que as diaristas, ou seja, as empregadas domésticas, que frequentem determinada residência três vezes por semana, ou mais, já se encontram numa relação laboral, passando a ter direito a todos os benefícios e encargos característicos.

Como se vê, através deste requisito se diferencia o Contrato de Trabalho da Compra e Venda, Transporte, Depósito, etc.

Subordinação se verifica no aspecto diretivo da relação contratual, vez que a esta se aplica o poder diretivo do empregador (art. 2º da CLT). Tal poder pode ser entendido como “faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida” ¹².

Historicamente, entendia-se subordinação como dependência do funcionário em relação ao salário advindo do emprego, com a consequente obediência hierárquica. Hodiernamente, todavia, é comum se encontrar pessoas que não necessitam de dinheiro, mas exercem atividades apenas por prezar a qualidade de vida e a autoestima.

Veja-se, além disso, o exemplo dos jogadores de futebol: muitos deles possuem inclusive mais dinheiro que o próprio clube-empregador, mas têm para com ele, ainda assim, uma relação de subordinação.

Diante deste cenário, Amauri Mascaro Nascimento¹³ identifica atualmente três aspectos da relação de emprego, que configuram a subordinação na concepção aqui empregada, quais sejam: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar.

Em que pese o brilhantismo e precisão desta classificação, como não é do escopo do presente estudo um aprofundamento acerca do tema, limitamo-nos a dizer que este requisito é o que diferencia o contrato de trabalho da Sociedade, em suas diversas modalidades, e da própria Prestação de Serviços.

Onerosidade diz respeito ao proveito econômico-financeiro obtido pelo empregado na vigência do contrato de trabalho, em contrapartida aos serviços prestados¹⁴, configurando o sinalagma característico deste tipo de relação¹⁵.

Por excelência, através deste requisito, diferencia-se a relação empregatícia do estágio, trabalho voluntário, trabalho do preso e ofícios religiosos.

Pessoalidade diz respeito ao aspecto intuito personae da prestação do serviço, pois deve ser realizado por pessoa certa e determinada (o trabalhador)¹⁶, no espaço-tempo estipulado no contrato.

Isto se dá por diversas razões, mas dentre elas é necessário destacar as seguintes: a) aspecto técnico, pois somente aquele empregado possuirá conhecimento da atividade que lhe foi atribuída, b) aspecto organizacional, pois garante ao empregador que o trabalho seja realizado conforme os procedimentos internos e orientações padrão, e c) aspecto sócio-econômico-financeiro, pois é interessante à economia nacional que haja garantia relativa de permanência no emprego, diminuindo a ocorrência de contingências sociais e impulsionando a geração de renda.

Importante destacar que a pessoalidade aqui explanada não se confunde com a pessoalidade na relação comercial, v. g.: o dono de uma indústria, que queira construir novas instalações em suas fábricas, pode contratar com empreiteira de amigo seu – isto é, por uma relação pessoal – sem que com isso se caracterize a pessoalidade em comento.

Este é o critério que diferenciará a relação de emprego da contratação de mão-de-obra através de Cooperativa de trabalhadores¹⁷, ou da Empreitada.

O último requisito da classificação é a Alteridade, ao passo que o empregado presta serviços por conta e risco do empregador. Além de classificações doutrinárias¹⁸, tal condição está expressa no art. 2º, caput, da CLT:

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (grifos nossos).

Tanto é verdade que é vedado ao empregador reduzir unilateralmente o salário, seja por motivos de reestruturação empresarial, crises econômicas ou qualquer outro tipo de contingência¹⁹, ficando a redução condicionada a acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, VI, da Constituição Federal).

Maurício Godinho Delgado, por seu turno, inclui este instituto na conceituação de Empregador, e, com base no entendimento de Octavio Bueno Magano, vai além, incluindo não só atividades econômicas, mas todos os “custos e resultados do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte de seu próprio empreendimento (se se tratar de empregador vinculado a atividade econômica)” ²⁰ (grifos do autor).